APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5020541-49.2012.4.04.7000/PR
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | PEDRO DO ESPIRITO SANTO |
ADVOGADO | : | TATIANA MARIA RAMOS VIRMOND |
: | Bruno Sanna Camacho | |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA: PRECEDENTES DO STJ E STF. PRESCRIÇÃO. SENTENÇA ULTRA PETITA. DECISÃO EM AÇÃO RESCISÓRIA E EFEITOS PRODUZIDOS. TEMPO DE LABOR ESPECIAL: RECONHECIMENTO E REVISÃO DO BENEFÍCIO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, em regime de recurso repetitivo (REsp nº. 1.309.529 e REsp nº. 1.326.114), alterando o entendimento até então majoritário, decidiu que o prazo decadencial decenal é aplicável inclusive aos benefícios concedidos anteriormente à publicação da referida Medida Provisória e "tem como termo inicial a data em que entrou em vigor a norma fixando o referido prazo decenal (28.6.1997)".
2. Em 16/10/2013, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº. 626.489, em repercussão geral, assentou de forma definitiva o posicionamento de que os benefícios concedidos anteriormente à publicação da Medida Provisória nº. 1.523-9, de 28/06/1997, estão sujeitos à incidência de prazo decadencial.
3. A prescrição quinquenal que beneficia a Fazenda Pública só pode ser interrompida uma vez e, uma vez interrompida, volta a correr pela metade do seu prazo. Súmula 383/STF.
4. O fato de o juízo a quo aplicar o fator 1,4, enquanto a parte indica na inicial o fator 1,2, não tem o condão de ultrapassar os limites da lide. O juízo a quo apenas adequou os fatos narrados e o direito invocado à legislação previdenciária aplicável, atento, inclusive, à questão já pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo. Há que considerar, ainda, a natureza pro misero do Direito Previdenciário, calcado nos princípios da proteção social e da fungibilidade dos pedidos.
5. A 3ª Seção desta Corte, por unanimidade, em sessão de 06/06/2013, julgou procedente ação rescisória ajuizada pelo INSS para o fim de prevalecer a conversão do tempo de serviço especial para comum, mediante a utilização do fator multiplicador 1,20; em consequência, cassado o benefício com DER em 1989 - garantido pela ação anteriormente ajuizada - e restabelecido o benefício com DER de 1993. O decisum na rescisória constitui fato modificativo do direito do autor e não repercute nos limites da lide, na medida em que não altera o pedido nem a causa de pedir.
6. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida, fazendo jus, pois, à revisão do benefício previdenciário.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS, bem como à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de agosto de 2015.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7622290v6 e, se solicitado, do código CRC 723AC62C. | |
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| Signatário (a): | Rogerio Favreto |
| Data e Hora: | 13/08/2015 11:12 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5020541-49.2012.4.04.7000/PR
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | PEDRO DO ESPIRITO SANTO |
ADVOGADO | : | TATIANA MARIA RAMOS VIRMOND |
: | Bruno Sanna Camacho | |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação de rito ordinário proposta por PEDRO DO ESPIRITO SANTO em 10/05/2012 contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a revisão de aposentadoria proporcional para integral (NB n° 84.834.492-8, de 08/05/1989), mediante o reconhecimento, como tempo de serviço, de atividades laborais que alega ter desenvolvido no(s) período(s) de 1962 a 1970, com a conversão do respectivo tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, com os devidos acréscimos.
Sentenciando, o juízo a quo julgou extinto o processo sem resolução do mérito, na forma do art. 267, V, c/c 301, § 4°, do CPC, em face da ocorrência da coisa julgada, ao fundamento de que "O Tribunal, ao fazer análise desse período, concluiu que 'não restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos indicados, em face da ausência de qualquer prova nos autos acerca da exposição do segurado a agentes nocivos. Outrossim, descabido o enquadramento por categoria profissional'. Ao final, consta que foi negado provimento à apelação da parte autora e foi dado parcial provimento à remessa oficial. O trânsito em julgado ocorreu em 2010. Portanto, o Tribunal julgou o mérito do pedido e o julgou improcedente por ausência de exposição a agentes nocivos (engloba insalubridade, penosidade e periculosidade) e por não caber enquadramento por categoria profissional. Logo, há coisa julgada material em relação ao pedido de reconhecimento de especial de 01-11-62 a 16-11-70."
Inconformada, a parte autora interpôs apelação, requerendo a reforma da sentença. Sustenta que - como o Tribunal (quando do julgamento de recurso interposto pela parte autora na ação anteriormente ajuizada) não alterou a sentença que julgou extinto o processo sem resolução do mérito -, não se operou, no caso, a coisa julgada material.
Sem contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal.
Nesta Corte, a Turma, por unanimidade, deu provimento à apelação da parte autora, em sessão de 13/03/2013, ao fundamento de que "No caso não se houve a ocorrência da coisa julgada material a impossibilitar o ajuizamento de nova ação, notadamente em face de que os fundamentos que levaram o juízo a quo a julgar extinto o processo sem resolução do mérito foram mantidos pelo Tribunal.".
Novamente sentenciando, em 15/10/2014, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a especialidade do tempo de serviço no(s) período(s) de 01/11/1962 a 30/04/1963 e 01/05/1963 a 16/11/1970, determinando a conversão em tempo comum (fator 1,4) e a respectiva averbação para fins de revisão do NB 084.834.492-2 (DER 01/06/1993). Fundamenta no sentido de que, levando em conta a ação rescisória nº 0013397-94.2011.404.0000 (TRF4, 3ª Seção, Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira, j. procedente, unânime, DE 14/06/2013, ajuizada em 04/10/2011, citação efetivada em 21/03/2012), mesmo que ainda não tenha transitado em julgado, impede o reconhecimento do direito à revisão do benefício NB 084.834.492-8, porque houve julgamento procedente para a desconstituição do decisum proferido na ação nº 200572010012970, com determinação de restabelecimento do benefício nº 087.511.100-9 (DER em 01/06/1993). Considerando a sucumbência recíproca, o juízo a quo deu por compensados os honorários, na forma do artigo 21, caput, CPC. Submeteu a sentença ao reexame necessário.
Inconformada, a parte autora interpôs apelação, requerendo a reforma parcial da sentença a fim de que seja - considerados o reconhecimento do tempo de labor especial reconhecido na sentença e a decisão proferida na ação rescisória n° 0013397-94.2011.404.0000, julgada nesta Corte - recalculado o tempo de serviço em face da 1ª DER, de 08/05/1989.
O INSS também apela. Sustenta, inicialmente, a decadência, na medida em que a presente ação busca garantir a revisão de benefício concedido em 1993 a 1989, enquanto a presente ação foi ajuizada em 10/05/2012. Aduz que, considerando a ação anteriormente ajuizada em 28/03/2005 não tem o condão de interromper/suspender o curso do prazo decadencial. Pugna, pois, pela extinção com resolução do mérito (art. 269, IV, CPC).
Superada a prefacial, defende a prescrição quinquenal relativamente às parcelas.
Ainda, sustenta que houve julgamento ultra petita, na medida em que o juízo a quo estabeleceu um fator de conversão (1,4) maior que o fator requerido pelo autor na inicial (1,2).
No mérito propriamente dito, sustenta, em síntese, que "o segurado não se desincumbiu do ônus de prova o exercício da atividade especial, razão pela qual deve ser reformada a sentença."
Contra-arrazoado o recurso do INSS, subiram os autos ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
REEXAME NECESSÁRIO
Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).
DA DECADÊNCIA
A decadência, instituto de direito substantivo, é a perda do direito potestativo em razão da inércia do seu titular no período determinado em lei. Em outras palavras, é a extinção do direito pela inércia do titular, quando a eficácia desse direito estava originalmente subordinada ao exercício dentro de determinado prazo, que se esgotou, sem o respectivo exercício (CÂMARA LEAL, Antonio Luís da. Da prescrição e decadência, 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978).
Da instituição do prazo decadencial e suas alterações
No âmbito do direito previdenciário, a Lei nº. 8.213/1991 (Lei de Benefícios), na redação original do art. 103, não previa a existência de um prazo decadencial, limitando-se a disciplinar a prescrição quinquenal da pretensão às prestações não pagas nem reclamadas na época própria.
Com a edição da Medida Provisória nº. 1.523-9, publicada em 28/06/1997, que alterou a redação do art. 103 da Lei nº. 8.213/1991, posteriormente convertida na Lei nº. 9.528/1997, foi previsto pela primeira vez o instituto da decadência, com prazo de dez anos, para todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão de ato de concessão do benefício.
Por sua vez, a Medida Provisória nº. 1.663-15/1998, de 23/10/1998, alterou novamente o dispositivo, fixando em cinco anos o prazo decadencial. Contudo, a redução do prazo não foi convalidada pela Lei nº 9.711/1998, passando a vigor apenas a partir da edição da referida lei, em 21/11/1998.
O aumento do prazo decadencial para dez anos ocorreu antes do término dos cinco anos previstos pela Lei nº. 9.711/1998, o que significa dizer que, neste intervalo de tempo, nenhum benefício foi atingido pela materialização da decadência, tendo havido um elastecimento do prazo que já estava em curso.
Portanto, a redação atual do art. 103 da Lei de Benefício assim dispõe:
Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. (Redação dada pela Lei nº 10.839, de 2004)
Apresentadas as sucessivas alterações legislativas, impõe-se a análise da aplicação das regras de direito intertemporal, especialmente em vista da natureza material do prazo decadencial.
Da aplicação das regras de direito intertemporal
Nos casos dos benefícios concedidos posteriormente à edição da Medida Provisória nº. 1.523-9, ou seja, a partir de 28/06/1997, não há controvérsia de que o prazo decadencial conta-se do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.
Por outro lado, em relação aos benefícios concedidos até 27/06/1997, ou seja, anteriormente à introdução do prazo decadencial no âmbito do direito previdenciário, deve ser analisada a evolução jurisprudencial a respeito do tema.
Até o ano de 2012, o entendimento que prevalecia na jurisprudência era no sentido de que os benefícios concedidos antes da edição da Medida Provisória nº. 1.523-9, de 28/06/1997, não se sujeitavam ao prazo decadencial de revisão. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA.
Considerando-se a natureza material do prazo estabelecido no art. 103, caput, da Lei n.º 8.213/91 pela MP n.º 1.523-9, de 27.06.1997 (convertida na Lei n.º 9.528, de 10.12.1997), os benefícios concedidos na via administrativa anteriormente a 27.06.1997 não se sujeitam à decadência, admitindo revisão judicial a qualquer tempo.
(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018226-60.2012.404.9999, 5ª Turma, Des. Federal ROGERIO FAVRETO, POR UNANIMIDADE, D.E. 12/12/2012)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. SENTENÇA. ANULAÇÃO. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO.
1. O prazo de decadência do direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão do benefício, previsto no art. 103, caput, da Lei n. 8.213/91 - a partir da redação dada pela Lei n. 9.528, de 10-12-1997, alterada pelas Leis n. 9.711/98 e 10.839/04, todas precedidas de uma ou mais medidas provisórias - somente é aplicável aos segurados que tiveram benefícios concedidos após a publicação da lei que o previu pela primeira vez, não podendo esta incidir sobre situações jurídicas já constituídas sob a vigência da legislação anterior.
2. Tendo em vista que o benefício da parte autora foi concedido antes da publicação da Lei n. 9.528/97, inexiste prazo decadencial para que aquela pleiteie a revisão da RMI do benefício.
(...)
(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5019619-33.2011.404.7100, 6a. Turma, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 25/01/2013)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. DECADÊNCIA. ART. 103 DA LEI Nº 8.213/91. INAPLICABILIDADE. APOSENTADORIA. REVISÃO. LEI VIGENTE QUANDO DA IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. POSSIBILIDADE. CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL - CLPS (DECRETO Nº 89.312/84). RECÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. ART. 144 DA LEI Nº 8.213/91. REGIME MISTO. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Não se verifica ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o tema relativo à decadência foi devidamente enfrentado, tendo o acórdão hostilizado, inclusive, decidido, quanto ao ponto, em harmonia com a jurisprudência desta Corte no sentido de que o prazo decadencial previsto no art. 103 da Lei 8.213/91, a partir da MP 1.523/97, que resultou na Lei 9.528/97, não atinge as relações jurídicas constituídas anteriormente.
(...)
(STJ. REsp 1210744/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2012, DJe 09/04/2012)
Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, em regime de recurso repetitivo (REsp nº. 1.309.529 e REsp nº. 1.326.114), alterando o entendimento até então majoritário, decidiu que o prazo decadencial decenal é aplicável inclusive aos benefícios concedidos anteriormente à publicação da referida Medida Provisória e "tem como termo inicial a data em que entrou em vigor a norma fixando o referido prazo decenal (28.6.1997)".
PREVIDENCIÁRIO. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSOS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA (RESPS 1.309.529/PR e 1.326.114/SC). REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO PELO SEGURADO. DECADÊNCIA. DIREITO INTERTEMPORAL. APLICAÇÃO DO ART. 103 DA LEI 8.213/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 1.523-9/1997 AOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DESTA NORMA. POSSIBILIDADE. TERMO A QUO. PUBLICAÇÃO DA ALTERAÇÃO LEGAL.
MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DO ART. 543-C DO CPC
1. Trata-se de pretensão recursal do INSS com o objetivo de declarar a decadência do direito do recorrido de revisar benefícios previdenciários anteriores ao prazo do art. 103 da Lei 8.213/1991, instituído pela Medida Provisória 1.523-9/1997 (D.O.U 28.6.1997), posteriormente convertida na Lei 9.528/1997, por ter transcorrido o decênio entre a publicação da citada norma e o ajuizamento da ação.
2. Dispõe a redação supracitada do art. 103: "É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo."
SITUAÇÃO ANÁLOGA - ENTENDIMENTO DA CORTE ESPECIAL
3. Em situação análoga, em que o direito de revisão é da Administração, a Corte Especial estabeleceu que "o prazo previsto na Lei nº 9.784/99 somente poderia ser contado a partir de janeiro de 1999, sob pena de se conceder efeito retroativo à referida Lei" (MS 9.122/DF, Rel. Ministro Gilson Dipp, Corte Especial, DJe 3.3.2008).
No mesmo sentido: MS 9.092/DF, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Corte Especial, DJ 25.9.2006; e MS 9.112/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Corte Especial, DJ 14.11.2005.
O OBJETO DO PRAZO DECADENCIAL
4. O suporte de incidência do prazo decadencial previsto no art. 103 da Lei 8.213/1991 é o direito de revisão dos benefícios, e não o direito ao benefício previdenciário.
5. O direito ao benefício está incorporado ao patrimônio jurídico, não sendo possível que lei posterior imponha sua modificação ou extinção.
6. Já o direito de revisão do benefício consiste na possibilidade de o segurado alterar a concessão inicial em proveito próprio, o que resulta em direito exercitável de natureza contínua sujeito à alteração de regime jurídico.
7. Por conseguinte, não viola o direito adquirido e o ato jurídico perfeito a aplicação do regime jurídico da citada norma sobre o exercício, na vigência desta, do direito de revisão das prestações previdenciárias concedidas antes da instituição do prazo decadencial.
RESOLUÇÃO DA TESE CONTROVERTIDA
8. Incide o prazo de decadência do art. 103 da Lei 8.213/1991, instituído pela Medida Provisória 1.523-9/1997, convertida na Lei 9.528/1997, no direito de revisão dos benefícios concedidos ou indeferidos anteriormente a esse preceito normativo, com termo a quo a contar da sua vigência (28.6.1997).
9. No mesmo sentido, a Primeira Seção, alinhando-se à jurisprudência da Corte Especial e revisando a orientação adotada pela Terceira Seção antes da mudança de competência instituída pela Emenda Regimental STJ 14/2011, firmou o entendimento - com relação ao direito de revisão dos benefícios concedidos antes da Medida Provisória 1.523-9/1997, que alterou o caput do art. 103 da Lei de Benefícios - de que "o termo inicial do prazo de decadência do direito ou da ação visando à sua revisão tem como termo inicial a data em que entrou em vigor a norma fixando o referido prazo decenal (28.6.1997)" (RESP 1.303.988/PE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ 21.3.2012).
CASO CONCRETO
10. Concedido, in casu, o benefício antes da Medida Provisória 1.523-9/1997 e havendo decorrido o prazo decadencial decenal entre a publicação dessa norma e o ajuizamento da ação com o intuito de rever ato concessório ou indeferitório, deve ser extinto o processo, com resolução de mérito, por força do art. 269, IV, do CPC.
11. Recurso Especial provido. Acórdão submetido ao regime do art.
543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.
(STJ. REsp 1326114/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2012, DJe 13/05/2013)
Em 16/10/2013, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 626.489, em repercussão geral, assentou de forma definitiva o posicionamento de que os benefícios concedidos anteriormente à publicação da Medida Provisória nº. 1.523-9, de 28/06/1997, estão sujeitos à incidência de prazo decadencial.
Segundo prevaleceu, em votação unânime, o fato de, ao tempo da concessão, não haver limite temporal para futuro pedido de revisão não significa que o segurado tenha direito adquirido a que tal prazo nunca venha a ser estabelecido.
Conforme bem observou o Ministro Luís Roberto Barroso, "não se incorpora ao patrimônio jurídico de um beneficiário o suposto direito à aplicação de uma determinada regra sobre decadência para eventuais pedidos de revisão do ato concessório. Como a decadência não integra o espectro de pressupostos e condições para a concessão do benefício - sendo um elemento externo à prestação previdenciária -, não se pode exigir a manutenção de seu regime jurídico".
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS). REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA.
1. O direito à previdência social constitui direito fundamental e, uma vez implementados os pressupostos de sua aquisição, não deve ser afetado pelo decurso do tempo. Como consequência, inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário.
2. É legítima, todavia, a instituição de prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefício já concedido, com fundamento no princípio da segurança jurídica, no interesse em evitar a eternização dos litígios e na busca de equilíbrio financeiro e atuarial para o sistema previdenciário.
3. O prazo decadencial de dez anos, instituído pela Medida Provisória 1.523, de 28.06.1997, tem como termo inicial o dia 1º de agosto de 1997, por força de disposição nela expressamente prevista. Tal regra incide, inclusive, sobre benefícios concedidos anteriormente, sem que isso importe em retroatividade vedada pela Constituição.
4. Inexiste direito adquirido a regime jurídico não sujeito a decadência.
(STF. RE 626489/SE, Plenário, Rel. Ministro Luís Roberto Barroso. Julgamento em 16/10/2013)
Portanto, a Suprema Corte firmou entendimento de que o prazo decadencial para revisão dos benefícios concedidos anteriormente à publicação da Medida Provisória nº. 1.523-9, de 28/06/1997, teve início no dia 01/08/1997, levando em conta que a primeira prestação superveniente à instituição da decadência foi paga em 07/1997, em decorrência da interpretação da aplicação do dispositivo - a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo (art. 103 da Lei de Benefícios).
Do alcance da aplicação do prazo decadencial
Estabelecidos os aspectos temporais do prazo extintivo, cumpre esclarecer o alcance da aplicação da decadência ao ato de concessão do benefício.
De início, deve-se partir das premissas estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral, in verbis:
a) não há prazo decadencial para a formulação do requerimento inicial de concessão de benefício previdenciário, que corresponde ao exercício de um direito fundamental relacionado à mínima segurança social do indivíduo;
b) a instituição de um prazo decadencial de dez anos para a revisão dos benefícios já concedidos é compatível com a Constituição Federal. Trata-se de uma conciliação razoável entre os interesses individuais envolvidos e os princípios da segurança jurídica e da solidariedade social, dos quais decorre a necessidade de se preservar o equilíbrio atuarial do sistema em benefício do conjunto de segurados atuais e futuros.
Assim, a decadência atinge apenas a pretensão de rever benefício previdenciário, ou seja, alcança a discussão da graduação econômica quando este já foi concedido, pois o direito fundamental ao benefício previdenciário pode ser exercido a qualquer tempo.
Em outras palavras, uma vez concedido o benefício, a partir do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação, dá-se início ao prazo decadencial, que alcança toda e qualquer pretensão, tenha sido discutida ou não no processo administrativo. Nesse sentido, peço permissão para transcrever novamente parte da decisão da Corte Suprema:
Especificamente na matéria aqui versada, não é desejável que o ato administrativo de concessão de um benefício previdenciário possa ficar indefinidamente sujeito à discussão, prejudicando a previsibilidade do sistema como um todo. Esse ponto justifica um comentário adicional.
O Regime Geral de Previdência Social é um sistema de seguro na modalidade de repartição simples, a significar que todas as despesas são diluídas entre os segurados. Não se trata, portanto, de um conjunto de contas puramente individuais, e sim de um sistema fortemente baseado na solidariedade. Isso aumenta a interdependência entre os envolvidos. Diante disso, há maior razão para a estipulação de um prazo razoável para a revisão de atos de concessão, conciliando os interesses individuais com o imperativo de manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema.
Nesse aspecto, parece-me que deve ser adequado o posicionamento que prevalecia neste Regional, no sentido de que "a decadência não alcança as questões que não restaram resolvidas no ato administrativo que apreciou o pedido de concessão do benefício" (TRF4, Embargos Infringentes Nº 0002211-73.2009.404.7201, 3ª Seção, Des. Federal Rogerio Favreto, por voto de desempate, D.E. 17/11/2011).
Uma vez que, segundo entendimento que prevaleceu, a decadência atinge o aspecto econômico do benefício, em proteção à previsibilidade atuarial do sistema, não há razão para afastá-la ao fundamento de que eventuais questões anteriores à concessão não teriam sido enfrentadas na via administrativa (por exemplo, especialidade do labor em determinado período).
Tratando-se de questão anterior à discussão da graduação econômica, são indiferentes para a incidência do prazo extintivo os fundamentos suscitados (ou não suscitados) no processo administrativo de concessão.
O Superior Tribunal de Justiça, que já adotava o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em razão do julgamento dos recursos especiais repetitivos anteriormente referidos, tem reiteradamente reformado as decisões deste Regional nos casos em que o reconhecimento da decadência foi afastado pela tese de que as questões não resolvidas no processo administrativo não seriam atingidas pelo prazo decadencial (REsp 1.406.361, AREsp 398.250, REsp 1.406.855, REsp 1.392.882 - todos julgados no segundo semestre de 2013).
A decadência no âmbito do direito previdenciário visa, portanto, à estabilização das relações jurídicas e econômicas estabelecidas entre a Autarquia Previdenciária e os beneficiários, tendo por objeto, ao fim e ao cabo, o valor do benefício propriamente dito.
Por outro lado, em consequência do reconhecimento de que o prazo decadencial atinge especificamente sobre o valor do benefício, não há que se falar em decadência quando o pedido administrativo de concessão tiver sido indeferido pela Autarquia Previdenciária. Nestes casos, o segurado poderá postular novamente a concessão a qualquer tempo, incidindo apenas a prescrição quinquenal sobre as prestações vencidas.
Nesta direção, o voto do eminente Ministro relator do RE nº. 626.489, ao tratar da imprescritibilidade do fundo de direito do benefício não requerido e da aplicabilidade da Súmula nº 443 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº. 85 do Superior Tribunal de Justiça, estabeleceu que "não se aplica em matéria previdenciária, entretanto, a conclusão das referidas súmulas quando há pedido administrativo indeferido. Nesse caso, somente perdem a exigibilidade as prestações atingidas pela prescrição, e não o próprio fundo de direito" (nota de rodapé - nº. 7).
Em relação à segunda parte do art. 103 da Lei nº 8.213/1991 ("ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo"), entendo que a norma deve ser interpretada de acordo com o seu antecedente frasal (a contar), de modo que a única conclusão possível é a de que a expressão "decisão indeferitória" está relacionada ao julgamento de recurso administrativo interposto pelo segurado contra o ato de concessão que tenha atendido sua pretensão de forma parcial.
Segundo o art. 126 da Lei nº. 8.213/1991, ao segurado é facultada a interposição de recurso administrativo contra todas as decisões proferidas pela Autarquia Previdenciária, conforme dispuser o regulamento. O art. 305 do Decreto nº. 3.048/1999, por sua vez, previu que o prazo para interposição de recurso é de trinta dias a contar da ciência da decisão.
Nessa linha de pensamento, portanto, a decisão indeferitória diz respeito ao julgamento dos recursos administrativos, quando interpostos pelo segurando visando à discussão do ato concessório, observados, por óbvio, os prazos e formalidades exigidos.
Nada impede que o segurado, parcialmente insatisfeito com a concessão do benefício, interponha recurso contra a decisão administrativa, pretendendo a rediscussão dos critérios de cálculo da renda mensal inicial ou o reconhecimento de período de labor desconsiderado pelo INSS, por exemplo. Nestes casos, contudo, o prazo extintivo tem início no dia em que o segurado tomar ciência da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.
Em outras palavras, a interposição de recurso pelo segurado impede a perfectibilização do ato de concessão, postergando a definitividade da decisão administrativa para momento posterior ao julgamento, de modo que, enquanto não decidida a questão recursal, não há que se falar em início do prazo decadencial.
De maneira didática, pode-se dizer que a contagem do prazo decadencial de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício tem início:
a) nos casos de benefício concedido sem que tenha havido interposição de recurso administrativo - a contar "do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação".
b) nos casos de benefício concedido e que tenha sido interposto recurso administrativo contra o ato concessório - a contar "do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo".
Por outro lado, se a segunda parte do dispositivo legal fosse interpretada como indeferimento do benefício, o próprio direito ao benefício restaria extinto após o decurso do prazo decenal, conclusão que não se mostra possível diante do julgamento do Supremo Tribunal Federal, conforme anteriormente fundamentado.
Ainda, se a interpretação fosse no sentido de que o indeferimento diz respeito à negativa de pedido genérico de revisão do benefício (enquanto não decorridos dez anos), estaria sendo admitida a possibilidade de sucessivas prorrogações do prazo decadencial, transformando a revisão, na verdade, em hipótese implícita de interrupção da decadência, que, salvo disposição legal em contrário, não se suspense ou interrompe, segundo dispõe o art. 207 do Código Civil.
Neste ponto, esta última conclusão também iria de encontro ao posicionamento da Suprema Corte, que se baseou "no princípio da segurança jurídica, no interesse em evitar a eternização dos litígios e na busca de equilíbrio financeiro e atuarial para o sistema previdenciário", pois estaria permitindo o prolongamento infinito da discussão sobre o valor do benefício.
Assim, diante da fundamentação, o termo "decisão indeferitória" está relacionado ao julgamento de recurso administrativo interposto pelo segurado contra o ato de concessão que tenha atendido sua pretensão de forma parcial. Portanto, caso o segurado interponha recurso contra o ato de concessão do benefício, o prazo decadencial tem início somente no dia em que tomar ciência da decisão indeferitória administrativa definitiva.
Conclusões:
Portanto, em relação à decadência no âmbito do direito previdenciário, a partir dos julgados do Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, e do Superior Tribunal de Justiça, em regime de recurso repetitivo, conclui-se:
a) em relação aos benefícios concedidos até 27/06/1997, ou seja, anteriormente à introdução do instituto da decadência, o prazo decadencial tem início no dia 01/08/1997, levando em conta que a primeira prestação superveniente à instituição da decadência foi paga em 07/1997, em decorrência da interpretação da aplicação do dispositivo - a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação. (art. 103 da Lei de Benefícios);
b) nos casos dos benefícios concedidos posteriormente à edição da Medida Provisória nº. 1.523-9, ou seja, a partir de 28/06/1997, o prazo decadencial também tem início no dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo;
c) havendo interposição de recurso administrativo pelo segurado contra o ato de concessão que atendeu parcialmente a pretensão, o prazo extintivo inicia-se com a ciência da decisão definitiva no âmbito administrativo, de acordo com a segunda parte do art. 103 da Lei nº. 8.213/1991;
d) não há decadência quando o pedido administrativo de concessão de benefício tiver sido indeferido pela Autarquia Previdenciária, incidindo apenas a prescrição quinquenal sobre as prestações vencidas.
Do caso concreto:
No caso dos autos, há duas DER, uma de 1989, outra de 1993, tendo o benefício sido implementado após o trânsito em julgado da ação de 2005, anteriormente ajuizada, em 2010, enquadrando-se na perspectiva da hipótese "b" das conclusões anteriormente apresentadas, ali grafado.
A presente ação, por sua vez, foi ajuizada em 2012, antes, portanto, o transcurso do prazo decenal, não se vislumbrando, pois, a ocorrência da decadência.
Isso considerado, afasto a prejudicial e passo a enfrentar os demais temas suscitados pelas partes e a remessa oficial:
DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
Assim dispõe o parágrafo único do artigo 102 da Lei 8.213/91 (com a redação que lhe foi dada pela Lei 9.528/97):
Art. 103...
Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil.
De outro tanto, é certo que as disposições legais genéricas que tratam da prescrição que favorece a Fazenda Pública são aplicáveis, no que não houver incompatibilidade, à disciplina da prescrição atinente ao INSS. Isso porque o INSS é autarquia federal, sabidamente abrangida pelo conceito de Fazenda Pública.
Assim, pertinente o registro do que dispõe o Decreto nº 20.910/32 (ato normativo que foi recepcionado pela vigente Constituição com força de lei):
Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
(...)
Art. 9º. A prescrição interrompida recomeça a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu ou do último ato ou termo do respectivo processo.
Por outro lado, o Decreto-Lei nº 4.597/42 assim estabelece:
Art. 3º. A prescrição das dívidas, direitos e ações a que se refere o Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932, somente pode ser interrompida uma vez, e recomeça a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu, ou do último do processo para a interromper; consumar-se-á a prescrição no curso da lide sempre que a partir do último ato ou termo da mesma, inclusive da sentença nela proferida, embora passada em julgado, decorrer o prazo de dois anos e meio.
Como se percebe, a prescrição quinquenal que beneficia a Fazenda Pública só pode ser interrompida uma vez (nesse sentido também dispõe atualmente o artigo 202 do Código Civil). E uma vez interrompida, volta a correr pela metade do seu prazo.
Calha registrar ainda, que nos termos da Súmula nº 383 do STF: A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo.
Em suma, tem-se que a prescrição contra o INSS em demandas previdenciárias, assim como contra Fazenda Pública em geral, ocorre após cinco anos contados do trânsito em julgado da sentença, podendo ser interrompida apenas uma vez, recomeçando a correr pela metade, desde que, nessa hipótese, não fique reduzida aquém de cinco anos.
Consoante se observa, levando em consideração a ação anteriormente ajuizada, fora decidido que, em relação à prescrição quinquenal, restaram prescritas as parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu ao ajuizamento daquela ação.
Nesse sentido, fundamentou o juízo a quo:
Assim, levando-se em conta que o autor pretende condenação do réu no pagamento das diferenças desde a DER de 08-05-89, e que desta data até a do ajuizamento da ação nº 200572010012970, decorreram mais de cinco anos, é de se reconhecer a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação ordinária, em 28-03-2005.
Aliás, neste mesmo sentido foi declarada a prescrição nos autos nº 200572010012970, como se vê da sentença de fl. 06/SENT20/ev1. Nem mesmo a existência de ação rescisória leva a entendimento contrário, pois mesmo que desconstituída a sentença da referida ação ordinária, ainda assim prevalece o fato de ter havido citação do réu para contestação do pedido referente aos períodos de 11-11-1962 a 30-04-1963 e de 01-05-1963 a 16-11-1970, naqueles autos, o que basta para interromper a citação, nos termos do art. 219, do CPC.
Da análise dos autos e de consulta ao site deste Tribunal Regional Federal, constata-se que a ação nº 200572010012970 foi ajuizada em 28/03/2005, tendo havido o trânsito em julgado em 07/12/2010.
Com a citação do INSS na ação anteriormente ajuizada houve interrupção do prazo prescricional, com efeitos desde o ajuizamento daquela ação.
A propósito, a orientação do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. AÇÃO CONDENATÓRIA. PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO VÁLIDA EM AÇÃO DECLARATÓRIA. INTERRUPÇÃO. PRAZO QUE VOLTA A FLUIR A PARTIR DA CESSAÇÃO DA CAUSA INTERRUPTIVA. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA
1. Não viola o artigo 535 do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta.
2. "A citação válida em ação declaratória interrompe a prescrição na respectiva ação condenatória, nos termos do art. 219 do Código de Processo Civil" (AgRg no REsp 606.138/RS, 5ª T., Min. Gilson Dipp, DJ de 02.08.2004). Precedentes: REsp 508.396/SC, 5ª T., Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 15.05.2006; REsp 238.222/SP, 2ª T., Min. Castro Filho, DJ de 13.08.2001; REsp 38.520/PR, 1ª T., Rel. p/ acórdão Min. Humberto Gomes de Barros, de DJ 10.04.1995.
3. Violado o direito em 03.01.88, o autor ajuizou ação declaratória de inexistência de infração fiscal em 17.06.88 (fl. 12), dentro, portanto, do prazo prescricional previsto no Decreto 20.910/32. Com a citação, o curso do prazo prescricional ficou interrompido até o termo final da ação declaratória, que se deu com o trânsito em julgado do acórdão do TRF da 4ª Região, em 08.03.1996 (Resp 553.517/PE, 5ª T., DJ de 07.11.2005; REsp 450333/RJ, 6ª T., DJ de 19.04.2004; AgRg no REsp 860212/MG, 5ª T., DJ de 30.10.2006). Ajuizada a ação apenas em 17.04.2001, mais de cinco anos após a cessação da causa interruptiva, está prescrita a pretensão.
4. Recurso especial a que se dá provimento. (Resp nº 810145/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 29/03/2007)
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, INC. II, DO CPC. INEXISTÊNCIA. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. PRESCRIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PELA CITAÇÃO VÁLIDA EM ANTERIOR AÇÃO DECLARATÓRIA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não há falar em ofensa ao art. 535, inc. II, do CPC, se o Tribunal de origem pronunciou-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão.
2. Ainda segundo o entendimento consolidado desta Corte, a citação válida em ação declaratória interrompe a prescrição na respectiva ação condenatória, nos termos do art. 219 do Código de Processo Civil. Precedentes.
3. Recurso especial conhecido e improvido. (Resp nº 508396/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 15/05/2006)
PROCESSUAL CIVIL. CITAÇÃO VÁLIDA EM AÇÃO DECLARATÓRIA. PRESCRIÇÃO NA AÇÃO CONDENATÓRIA. INTERRUPÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
I - Consoante entendimento consolidado desta Corte, a citação válida em ação declaratória interrompe a prescrição na respectiva ação condenatória, nos termos do art. 219 do Código de Processo Civil. Precedentes.
II - Agravo interno desprovido. (AgResp nº 606138/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 02/08/2004)
Por outro lado, entre a data do trânsito em julgado da decisão proferida na ação anterior (07/12/2010) e o ajuizamento da presente ação (em 10/05/2012), decorreu lapso de tempo equivalente a 1 ano, 5 meses e 3 dias, menos, portanto, à metade do prazo prescricional (dois anos e meio), não cabendo acolher a tese da prescrição em face da presente ação, mas garantir - tão somente - a prescrição reconhecida no decisum proferido na ação anteriormente ajuizada, inobstante a ação rescisória proposta pelo INSS, na forma da sentença.
Desse modo, não há falar em prescrição de qualquer parcela do benefício previdenciário, na hipótese em exame, senão aquela reconhecida na ação anteriormente ajuizada.
Ante o exposto, afasto a alegação de ocorrência da prescrição.
ALEGAÇÃO DE SENTENÇA ULTRA PETITA
O INSS sustenta, ademais, que a sentença é ultra petita, na medida em que, consoante os termos da inicial, o autor pugna a incidência do fator 1,2 ao período de labor especial, enquanto que o juízo a quo reconhece a especialidade e aplica o fator 1,4.
Adianto, não há julgamento além do pedido.
O pedido da parte é identificado na petição inicial e objetiva o reconhecimento da especialidade nos períodos indicados, com a respectiva conversão em tempo comum, a fim de possibilitar a revisão do benefício que percebe.
O juízo a quo não ultrapassa os limites da lide, julga a ação considerados os termos do pedido. O fato de aplicar o fator 1,4, enquanto a parte indica na inicial o fator 1,2, não tem o condão de ultrapassar esses respectivos limites; o juízo a quo apenas adequou os fatos narrados e o direito invocado à legislação previdenciária aplicável, atento, inclusive, à questão já pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, 3ª Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011), no sentido de que o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício e no cálculo de sua renda mensal inicial.
Ademais, ainda que tal circunstância - adoção do fator 1,4 - não afete os limites do pedido, há que considerar, ainda, a natureza pro misero do Direito Previdenciário, calcado nos princípios da proteção social e da fungibilidade dos pedidos (em equivalência ao da fungibilidade dos recursos). Considerando julgados desta Corte, em matéria previdenciária devem ser mitigadas algumas formalidades processuais, haja vista o caráter de direito social da previdência e assistência social (Constituição Federal, art. 6º), intimamente vinculado à concretização da cidadania e ao respeito à dignidade da pessoa humana, fundamentos do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, II e III), bem como à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, à erradicação da pobreza e da marginalização e à redução das desigualdades sociais, objetivos fundamentais do Estado (CF, art. 3º, I e III), tudo a demandar uma proteção social eficaz aos segurados e seus dependentes, e demais beneficiários, inclusive quando litigam em juízo.
Vale lembrar, ainda, a aplicação dos princípios jura novit curia e narra mihi factum dado tibi ius, os quais se tornam especialmente exigíveis em se tratando de benefícios previdenciários, pela relevância social que circunda a matéria posta em juízo, não ocorrendo, pois, quaisquer violações aos limites da lide.
Rejeito, pois, a alegação de sentença de ultra petita.
DA CRONOLOGIA DOS FATOS
Superadas as prejudiciais de mérito e antes de destacar a controvérsia no plano recursal, é oportuno trazer, aqui, a cronologia dos fatos:
O autor requereu pela primeira vez sua aposentadoria por tempo de serviço, NB 84.834.492-8, em 08/05/1989, a qual foi indeferida por falta de tempo, sendo que todos os períodos insalubres foram indeferidos administrativamente.
Posteriormente, requereu novo benefício em 01/06/1993 (NB 87.511.100-9), oportunidade em que teve deferida aposentadoria proporcional, com 31 anos de tempo de serviço e coeficiente de 76%.
Em 28/03/2005, ajuizou a ação de rito ordinário nº 2005.72.01.001297-0 perante a 1ª Vara Federal Previdenciária de Joinville, SC, para reconhecimento de labor especial e concessão de aposentadoria especial desde o primeiro requerimento, em 08/05/1989.
A ação foi julgada parcialmente procedente para conceder a aposentadoria proporcional ao autor desde o primeiro requerimento (NB 84.834.492-8, em 08/05/1989), com o reconhecimento da especialidade de 24/05/1978 a 26/05/1989, concedendo-se o benefício proporcional com coeficiente de 88%, com 33 anos, 2 meses e 9 dias, sendo que os demais períodos especiais de 01/11/1962 a 30/04/1963 e de 01/05/1963 a 16/11/1970 foram julgados extintos sem julgamento de mérito, por falta de prova da insalubridade.
O benefício foi implementado e a ação transitou em julgado em 07/12/2010.
Em 04/10/2011, o INSS propôs ação rescisória contra o autor, objetivando a desconstituição do acórdão deste Tribunal relativamente à ação nº 2005.72.01.001297-0, registrados com igual número na origem, a 1ª Vara Federal Previdenciária e JEF Previdenciário de Joinville/SC, sob as alegações de violação a literais disposições da Constituição e de lei (especificamente: CF/88, art. 5º, inciso XXXVI; art. 195, § 5º; Decreto nº 87.374/82, art. 60, § 2º), e de erro de fato, invocadas as hipóteses legais (CPC, art. 485, incisos V e IX).
A 3ª Seção desta Corte, por unanimidade, em sessão de 06/06/2013, julgou procedente a ação para o fim de prevalecer a conversão do tempo de serviço especial para comum, mediante a utilização do fator multiplicador 1,20 (25 anos de tempo especial para 30 de comum). Com isso, o autor contava, na 1ª DER, em 08/05/1989, com apenas 28 anos, 08 meses e 17 dias, insuficientes à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional naquela data. Em consequência, determinado o restabelecimento ao autor do benefício nº 87.511.100-9, com DER/DIB em 01/06/1993.
Em 10/05/2012, o autor ajuizou a presente ação, postulando a revisão de aposentadoria proporcional para integral (NB n° 84.834.492-8, de 08/05/1989), mediante o reconhecimento, como tempo de serviço, de atividades laborais especiais que alega ter desenvolvido nos períodos 01/11/1962 a 30/04/1963 e de 01/05/1963 a 16/11/1970, com a conversão do respectivo tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, com os devidos acréscimos, para majorar o tempo de contribuição, por conseguinte, a renda mensal.
Considerados esses fatos, destaco o mérito:
MÉRITO
Destaco que a controvérsia no plano recursal restringe-se:
- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 01/11/1962 a 30/04/1963 e de 01/05/1963 a 16/11/1970;
- à revisão do benefício, implementando-se o NB n° 84.834.492-8, de 08/05/1989, considerando os fundamentos da decisão proferida na 3ª Seção desta Corte na ação rescisória n° 0013397-94.2011.404.0000;
- aos consectários legais.
TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL
O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.
Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;
c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Sinale-se que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp. n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).
Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).
Fator de conversão
Registre-se que o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício e no cálculo de sua renda mensal inicial, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, 3ª Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).
Equipamento de Proteção Individual - EPI
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme reconhecido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada data.
Em período posterior a junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPI"s é admissível desde que haja laudo técnico afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010). Para tanto, não basta o mero preenchimento dos campos específicos no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?", sem qualquer detalhamento acerca da total elisão ou neutralização do agente nocivo.
EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO
Analisadas as provas produzidas nos autos, em relação ao reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/11/1962 a 30/04/1963 e de 01/05/1963 a 16/11/1970, concluo em adotar os fundamentos da sentença como razões de decidir, in verbis:
"Períodos: de 11-11-1962 a 30-04-1963 e de 01-05-1963 a 16-11-1970
Empregador: CE CONTIM & CIA LTDA e COMERCIAL POLPARANÁ S/A
Agente agressor periculoso: explosivos
Agente agressor químico: nitroglicerina pura, enxofre e salitre
(...)
Em relação ao agente periculoso - explosivos, as atividades desenvolvidas pelo autor são descritas, no PPP fornecido pela empresa Polparaná, para o período de 01-05-1963 a 16-11-1970, como sendo de estoquista e encarregado do embarque e desembarque das caixas de explosivos junto ao depósito, sediado em Colombo - PR. O serviço era feito braçal, ombros e cabeça.
Segundo alegação do autor na petição inicial, no primeiro vínculo, de 11-11-1962 a 30-04-1963, o autor exercia as mesmas funções descritas no PPP. Relata que a empresa CE Contim vendeu sua representada de explosivos para a Polparaná, para a qual foi transferido o autor, exercendo as mesmas funções.
A CTPS do autor, acostada no ev60, demonstra vínculo empregatício junto a CE Contim, na função de auxiliar de expedição de explosivos e acessórios, durante 01-11-62 a 30-04-63.
Em depoimento pessoal, o autor informa que junto a Polparaná exerceu as mesmas funções da primeira empresa; que era estoquista; que controlava o estoque físico, fazendo contagem para relatório entregue para o Exército; que fazia contagem dos explosivos; que carregava e descarregava explosivos nas pedreiras da indústria de cal, de cimento, em Almirante Tamandaré, em Colombo, em Rio Branco do Sul e Ponta Grossa; que fazia a limpeza dos depósitos, tanto interna quanto externa; que era necessária a limpeza do cepilho que vinha nas caixas dos explosivos; que fazia estas mesmas atividades nas duas empresas; que desde o início fazia as mesmas atividades; que as caixas de explosivos eram de 25kg que eram carregadas no ombro, no braço e até na cabeça; que o escritório da CE Contim ficava na Rua Voluntários da Pátria, em Curitiba; que trabalhava no paiol em São José dos Pinhais; que a Polparaná pegou a representada antes da CE Contim; que o autor foi aproveitado pela Polparaná; que para a Polparaná trabalhava em depósitos de explosivo em Colombo, um de acessórios e outro de dinamite; que nunca fez outras atividades.
A primeira e única testemunha, Sr. Natal, afirma que era contador da Comercial Polparaná S/A; que a empresa, em 1963, adquiriu a representada de explosivos, antes da Contim; que junto com a representada vieram os funcionários, entre eles, o autor; que era ele que fazia o registro dos empregados ou outro funcionário; que a CE Contim era representante dos explosivos; que a Polparaná vendia tratores, inseticidas agrícolas e depois, em 1963, explosivos; que o autor era estoquista; que o autor fazia a conferência, recebia os explosivos, acompanhava os caminhões de explosivos; que trabalhava só no depósito, que o serviço exigia muita habilidade, com transferência do material de um local para outro para evitar a umidade; que era muito perigoso; que junto com o motorista, o autor entregava material nas empresas; que fazia a baldeação dentro do depósito; que ele trabalhou entre maio de 1963 e final de 1970 na Polparaná; que o autor sempre trabalhou como estoquista.
O perito nomeado pelo juízo informa que as atividades de estoquista e encarregado de embarque e desembarque são as mesmas que a de auxiliar de expedição de explosivos e acessórios (fl. 5/LAUDPERI1/ev125). Sendo assim, as conclusões a respeito de um dos períodos podem ser estendidas ao outro.
Ainda de acordo com as explanações do perito, a partir de perícia feita em empresa da mesma área de atuação das em que o autor manteve vínculos empregatícios (quesito a do requerente - fl. 9/LAUDPERI1/ev125), o autor esteve em com contato com agentes explosivos, basicamente dinamite e nitroglicerina, nas suas atividades diárias, de modo habitual e permanente (fl. 7/LAUDPERI1/ev125). Também informa que tais atividades estão descritas como perigosas na NR 16, Anexo 1, Quadro 1, itens a, b e d (fl. 8/LAUDPERI1/ev125). Além disso, esclarece que o autor informou não ter recebido EPIs para todo o período analisado e que para o agente agressivo explosivo ao qual o autor esteve exposto não ocorre redução ou neutralização segura do risco por uso do EPI (quesito 13 do requerido - fl. 14/LAUDPERI1/ev125).
Quanto às diferenças das condições de trabalho prestado na época e atualmente o perito pontua a ausência de implicações para a avaliação (e, portanto, para suas conclusões). Afirma que apenas nos dias de hoje utiliza-se empilhadeira para carga e descarga dos caminhões (quesito 2 do requerido - fl. 11/LAUDPERI1/ev125) - o que apenas demonstra que o trabalho, hoje, tem condições melhores que na época em que prestado pelo autor.
Desse modo, há prova de que o autor esteve exposto, de modo habitual e permanente, a agente periculoso, para o qual o uso de EPI não seria, de qualquer modo, eficaz, por todo o tempo de trabalho dos períodos pleiteados. Por esse motivo, tem direito ao reconhecimento da especialidade dos períodos.
Não altera tal entendimento o fato da atividade do autor não se encontrar entre as elencadas no Decreto nº 53.831/64, o qual se limitava ao fabrico de explosivos, pois a exposição ao perigo foi demonstrada por perícia judicial."
Concluindo, considerando, pois, a exposição à periculosidade (enquadramento na Portaria n° 3.214/78, NR-16, Anexo 2, item 1, alíneas a e b; item 2, I, alínea e, e item 3, alínea s; Súmula 198 do extinto TFR), na medida em que a parte autora esteve submetida, em sua atividade laboral, a risco de explosão de depósitos de explosivos, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.
Portanto, não merece provimento o recurso do INSS, bem como a remessa oficial, quanto ao ponto.
Concluindo o tópico, resta reconhecido como especial, exercido sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, o tempo de serviço relativo aos períodos de 01/11/1962 a 30/04/1963 e de 01/05/1963 a 16/11/1970, em decorrência do que é devido à parte autora o acréscimo resultante da conversão em tempo comum para fins de aposentadoria, confirmando-se a sentença no ponto.
ANÁLISE DO PEDIDO - LIMITES PRODUZIDOS NA AÇÃO RESCISÓRIA
Considerada a cronologia dos fatos - atento ao pedido da parte em ver reconhecida a especialidade dos períodos indicados e a respectiva conversão em tempo comum para fins de revisão de benefício -, evidentemente que a efetiva análise do pedido específico de revisão desde a 1ª DER deve estar em consonância à decisão proferida na ação rescisória.
Relembrando, a ação rescisória proposta pelo INSS obteve juízo de procedência, prevalecendo a conversão do tempo de serviço especial para comum, mediante a utilização do fator multiplicador 1,20 (25 anos de tempo especial para 30 de comum). Em face disso, o segurado contava, em 08/05/1989, com apenas 28 anos, 08 meses e 17 dias, insuficientes à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional naquela data. Em consequência, determinada o restabelecimento do NB nº 87.511.100-9, com DER/DIB em 01/06/1993.
É a incidência do disposto no art. 462, CPC, na medida em que a decisão proferida pela 3ª Seção na rescisória constitui fato modificativo do direito do autor.
Ademais, a análise desse fato modificativo do direito do autor não repercute nos limites da lide, não afeta, não altera o pedido nem a causa de pedir.
Oportuno referir que ainda que se considere que determinada decisão judicial - no caso, a proferida na ação rescisória - como ato jurisdicional eficaz e suscetível de ser alçado à condição de fato superveniente em outro processo, seja indispensável que seus efeitos já estejam dotados da imutabilidade conferida pela coisa julgada, infiro que a insurgência manifestada - recurso especial - pela parte autora após o julgamento da rescisória encontra-se dissonante com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial repetitivo, razão pela qual, inclusive, o recurso especial interposto fora declarado prejudicado pela Vice-Presidência desta Corte, na forma do art. 543-C, § 7º, inciso I, do CPC (DE 12/05/2014). Inconformado, o autor interpôs agravo regimental à 3ª Seção que, por unanimidade, rejeitou o recurso (DE 01/06/2015). Atualmente, os autos da rescisória encontram-se conclusos para análise de embargos de declaração interpostos pelo autor.
Em resumo: deve-se considerar a decisão da rescisória para fins de análise do pedido formulado nesta ação pelo autor, a qual reconhece o total de tempo de serviço, até a 1ª DER (08/05/1989), de 28 anos, 8 meses, 17 dias.
REQUISITOS PARA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO
Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.
Com as alterações introduzidas pela EC n.º 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.
Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, § 1º, da EC n.º 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.
De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§§ 3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.
Forma de cálculo da renda mensal inicial (RMI)
A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.
Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.
Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29-11-1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I e §7º).
DIREITO À APOSENTADORIA NO CASO CONCRETO
No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora, na DER (08/05/1989):
a) tempo reconhecido até a DER, considerado o julgamento na ação rescisória: 28 anos, 8 meses, 17 dias;
b) acréscimo decorrente da conversão do tempo especial, deferido nesta ação: 3 anos, 2 meses, 18 dias
Total de tempo de serviço na DER: 31 anos, 11 meses, 5 dias.
Assim, a parte autora tem direito:
- à implementação da revisão benefício de aposentadoria por tempo de serviço desde a data do requerimento (08/05/1989), com renda mensal inicial correspondente a 76% do salário-de-benefício, abatendo-se os valores recebidos em face da 2ª DER;
- ao pagamento das parcelas vencidas.
Por fim, cabe fazer o registro de que a análise do caso concreto levou em conta o cenário mais gravoso ao demandante, ou seja, levou-se em consideração o pronunciamento da 3ª Seção, na ação rescisória, acolhedor da tese trazida pelo INSS. Ainda assim, conforme se verificou, o demandante preenche os requisitos para a obtenção do benefício ora postulado. Dessa forma, na hipótese de obter a reversão da decisão proferida na ação rescisória, poderá contar inclusive com mais tempo de serviço a ser computado. A aposentadoria requerida, no momento, resta assegurada com a solução ora apresentada.
CONSECTÁRIOS E PROVIMENTOS FINAIS
Consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
a) CORREÇÃO MONETÁRIA
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/2003, combinado com a Lei n.º 11.430/2006, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).
Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/2009, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.
Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29/07/2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).
Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
b) JUROS DE MORA
Até 30/06/2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/1997, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".
c) APLICABILIDADE DA LEI N° 11.960/09 e DESNECESSIDADE DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DAS DECISÕES DO STF
Notadamente em relação à aplicabilidade da Lei n° 11.960/09, no que se refere ao cálculo da correção monetária e juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial representativo de controvérsia (REsp 1.270.439/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, unânime, DJ 02/08/2013), consolidou orientação no sentido da aplicação imediata do julgamento da ADI n.º 4.357 e n.º 4.425, com efeito erga omnes e eficácia vinculante, independentemente da publicação do acórdão, in verbis:
(...)
VERBAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROSDEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUE ALTEROU OARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL POR ARRASTAMENTO (ADIN 4.357/DF).
12. O art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação conferida pela Lei 11.960/2009, que trouxe novo regramento para a atualização monetária e juros devidos pela Fazenda Pública, deve ser aplicado, de imediato, aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir a período anterior a sua vigência.
13. "Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente" (REsp 1.205.946/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe 2.2.12).
14. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei9.494/97, ao examinar a ADIn 4.357/DF, Rel. Min. Ayres Britto.
15. A Suprema Corte declarou inconstitucional a expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança"contida no § 12 do art. 100 da CF/88. Assim entendeu porque a taxa básica de remuneração da poupança não mede a inflação acumulada do período e, portanto, não pode servir de parâmetro para a correção monetária a ser aplicada aos débitos da Fazenda Pública.
16. Igualmente reconheceu a inconstitucionalidade da expressão"independentemente de sua natureza" quando os débitos fazendários ostentarem natureza tributária. Isso porque, quando credora a Fazenda de dívida de natureza tributária, incidem os juros pela taxa SELIC como compensação pela mora, devendo esse mesmo índice, por força do princípio da equidade, ser aplicado quando for ela devedora nas repetições de indébito tributário.
17. Como o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, praticamente reproduz a norma do § 12 do art. 100 da CF/88, o Supremo declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, desse dispositivo legal.
18. Em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei11.960/09: (a) a correção monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas.
19. O Relator da ADIn no Supremo, Min. Ayres Britto, não especificou qual deveria ser o índice de correção monetária adotado. Todavia, há importante referência no voto vista do Min. Luiz Fux, quando Sua Excelência aponta para o IPCA (Índice de Preços ao Consumidor Amplo), do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, que ora se adota.
20. No caso concreto, como a condenação imposta à Fazenda não é de natureza tributária - o crédito reclamado tem origem na incorporação de quintos pelo exercício de função de confiança entre abril de 1998 e setembro de 2001 -, os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período.
21. Recurso especial provido em parte. Acórdão sujeito à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008.
A propósito, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADI n.º 4.357, como se percebe do seguinte precedente:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE OFICIAL DE REMUNERAÇÃO BÁSICA DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS FAZENDÁRIOS SUJEITOS AO REGIME DE EXECUÇÃO INSCRITO NO ART. 100 DA CF/88 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO § 12 DO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 62/2009 - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
(RE 747727 AgR / SC. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma)
Ressalto por fim, que a declaração de inconstitucionalidade tem efeitos erga omnes e ex tunc e eventual modulação não deverá imunizar dessa declaração processos em curso, tampouco título sem trânsito em julgado.
Especialmente em relação às decisões proferidas no âmbito da medida cautelar e da Reclamação n° 16.745(STF), é de ter presente que ambas determinaram apenas que não se deixasse de dar seguimento ao sistema de pagamento de precatórios por força do que restou decido nas ADI n.º 4.357 e n.º 4.425. Nada dispuseram, dessa forma, quanto à eventual necessidade de se aguardar a modulação dos efeitos daqueles julgamentos.
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).
CONCLUSÃO
À vista do provimento do recurso da parte autora, pois, alterada a sentença no sentido de - considerada a decisão proferida em ação rescisória julgada pela 3ª Seção desta Corte - recalcular o tempo total de serviço da parte e, considerado o tempo especial reconhecido, garantir a revisão do benefício, com efeitos financeiros desde a 1ª DER.
Consectários legais, na forma da fundamentação supra.
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
DISPOSITIVO
ANTE O EXPOSTO, voto por dar provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS, bem como à remessa oficial.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7622289v6 e, se solicitado, do código CRC 374AE4E2. | |
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| Data e Hora: | 13/08/2015 11:12 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/08/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5020541-49.2012.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50205414920124047000
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | PEDRO DO ESPIRITO SANTO |
ADVOGADO | : | TATIANA MARIA RAMOS VIRMOND |
: | Bruno Sanna Camacho | |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/08/2015, na seqüência 474, disponibilizada no DE de 20/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, BEM COMO À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT | |
: | Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7741276v1 e, se solicitado, do código CRC 5ADCFE96. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Lídice Peña Thomaz |
| Data e Hora: | 04/08/2015 17:44 |
