PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA PROFERIDA EM DESFAVOR DA FAZENDA PÚBLICA EM EMBARGOS À EXECUÇÃO POR TÍTULO JUDICIAL. NÃO-CABIMENTO DE REMESSA NECESSÁRIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária, por dar provimento à apelação do exequente/embargado e por dar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pelas partes contra a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido dos embargos do devedor, para determinar o prosseguimento da execução pelo valor de R$ 72.764,12, incluídos os honorários advocatícios, de acordo com os cálculos da contadoria judicial. Compensados os honorários em face da sucumbência recíproca. Sem custas (art. 7º da Lei nº 9.289/96).

Apela a parte exequente/embargada postulando a reforma da sentença para que o (1) abatimento do benefício recebido na via administrativa ocorra apenas nas competências em que o valor da aposentadoria for igual ou maior, ficando zerada a competência em que os valores foram iguais, visando evitar a execução invertida, de acordo com a jurisprudência desta Corte. Requer, ainda, que o (2) percentual de honorários advocatícios do processo de conhecimento incida sobre o valor da condenação, e não somente sobre os valores que o INSS deve nesta execução (descontados os valores do auxílio-doença), de acordo com a jurisprudência deste Tribunal.

O INSS, por sua vez, apela da sentença postulando a aplicação dos critérios de atualização monetária instituídos pela Lei nº 11.960, de 29.06.2009, ressaltando que o STF ainda não modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade firmada no julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425.

Contra-arrazoado o recurso do INSS, o processo foi disponibilizado a este Tribunal para julgamento.

 

É o relatório.

 

Peço inclusão em pauta.

1. Não conheço da remessa oficial porquanto o inciso II do art. 475 do CPC refere-se à sentença que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal para cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, sendo que aqui se trata de embargos do devedor aforados pelo INSS em face da execução por título judicial ajuizada pela parte vencedora da demanda cognitiva.

Por outro lado, a remessa oficial também não pode ser conhecida com base no inciso I do art. 475 do CPC, porque a aplicação de tal dispositivo restringe-se à fase de conhecimento.

Registro, por oportuno, que o novo CPC não dispôs de modo diferente.

Refiro, a propósito, a seguinte jurisprudência:

2.1. Tenho que a sentença merece ser reformada no aspecto dos valores devidos, porquanto está dissonante do posicionamento da Sexta Turma sobre o assunto, que não admite que a necessária dedução dos proventos, mês a mês, na memória de cálculo, se dê por quantia superior ao valor da renda mensal do benefício concedido pelo julgado, em determinada competência.

A dedução na memória de cálculo dos valores pagos administrativamente a título de outro benefício - não acumulável - encontra amparo no art. 124, I, da Lei nº 8.213/91, isto significando que o exequente não pode receber benefícios inacumuláveis, ainda que em razão de execução de sentença. Desta forma, se o segurado optar por receber os proventos relativos ao julgado exequendo, deve ser feita, em razão do referido dispositivo legal, o necessário encontro de contas na memória de cálculo do título judicial (dedução/abatimento dos valores pagos a título de outro benefício).

Contudo, esta Corte tem o posicionamento no sentido de que o título judicial não pode embasar execução invertida contra o próprio credor do título nas competências em que eventualmente o benefício administrativo tenha sido pago em valor superior aos proventos da aposentadoria em execução.

De acordo com a jurisprudência da Sexta Turma, a memória de cálculo deve computar os proventos relativos ao título judicial, mas procedendo aos abatimentos dos proventos já pagos na via administrativa no valor máximo correspondente à mensalidade atual em cada competência. Desta forma, se os proventos forem superiores aos pagamentos administrativos, procede-se ao abatimento. Mas se o valor destes forem inferiores ao pagamento na via administrativa, o valor a título de "principal" deverá estar zerado, não podendo ocorrer "principal negativo" (valor hipoteticamente "devido" ao INSS pelo exequente).

Refiro, sobre o tema, a seguinte jurisprudência:

Assim, o abatimento dos proventos já pagos na via administrativa deve atentar aos fundamentos acima, merecendo reforma a sentença, neste aspecto.

2.2. Com relação à base de cálculo para incidência do percentual de honorários advocatícios, procedo aos seguintes fundamentos.

O título judicial declarou o direito da parte autora ao benefício, estando definitivamente constituído que o INSS deu causa ao ajuizamento da ação pela parte segurada por ter indeferido o benefício, fato que a levou a buscar o direito pretendido perante o Poder Judiciário.

A situação que se constituiu, na qual o autor recebeu proventos administrativamente, a título de auxílio doença, não retira o ônus da autarquia de pagar os honorários fixados no julgado, vez que o direito da parte segurada foi contemplado pelo julgado, o que lhe atribuiu o direito de percepção dos proventos na forma determinada, assim como com relação aos atrasados.

Os honorários devem ser pagos consoante fixado no título judicial, comando que deve ser cumprido, sob pena de ofensa à coisa julgada.

Refiro, a propósito, os seguintes julgados:

E o respeito à "res iudicata" prevalece ainda que porventura se cogitasse da ocorrência da perda do objeto por causa superveniente ao ajuizamento a ação (a percepção de proventos concedidos administrativamente), pois esta Corte tem jurisprudência consolidada em Súmula, no sentido do cabimento da condenação nos ônus sucumbenciais.

Este é o teor da Súmula nº 38:

Ademais, o destino dos honorários advocatícios não está atrelado ao destino do principal, porquanto o art. 23 da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB) estatui que os honorários de sucumbência pertencem ao advogado, que detém o direito autônomo de executá-los, regra que não permite, a meu juízo, a interpretação de que os honorários se constituem em verba acessória do principal.

Assim, em relação à verba honorária em demandas previdenciárias, tendo sido fixada pelo título executivo em percentual sobre o valor da condenação, interpreta-se que o "valor da condenação" para esse fim deve representar todo o proveito econômico obtido pelo autor com a demanda, independentemente de ter havido pagamentos de outra origem na via administrativa, numa relação extraprocessual entre o INSS e o segurado.

Nesse sentido, jurisprudência desta Corte:

3. O acórdão exequendo assim deixou consignado com relação à atualização monetária:

As disposições do título judicial, entretanto, merecem algumas considerações em face do julgamento pelo Supremo das ADIs nº 4.357 e 4.425.

A contar de 29/06/2009, a atualização monetária das parcelas de crédito oriundas de liquidação de sentença passou a obedecer ao disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009.

O Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária do dia 13/03/2013, julgando conjuntamente as ADIs nº 4.357 e 4.425, declarou, entre outros aspectos, inconstitucional a expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" contida no § 12 do art. 100 da Constituição Federal de 1988, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 62, de 09/12/2009. No mesmo julgamento, o STF declarou inconstitucional, por arrastamento, o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Como se pode perceber, o STF afastou o índice de atualização monetária até então aplicável tanto às requisições de pagamento (assunto do art. 100, § 12, da CF/88) quanto às parcelas de crédito da fase de liquidação/execução de sentença (matéria tratada pelo art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009).

O STF, reunido em Sessão Plenária no dia 25/03/2015, resolvendo questão de ordem, decidiu da seguinte maneira com relação às requisições de pagamento, entre outros aspectos:

a) modular os efeitos para que se dê sobrevida ao regime especial de pagamento de precatórios, instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009, por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016;

b) conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: 2.1.) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (ii) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários; 2.2) ficam resguardados os precatórios expedidos, no âmbito da administração pública federal, com base nos arts. 27 das Leis nº 12.919/13 e Lei nº 13.080/15, que fixam o IPCA-E como índice de correção monetária.

Percebe-se, portanto, que o Supremo não modulou os efeitos do julgamento da inconstitucionalidade com relação à correção monetária aplicável às parcelas de crédito apuradas no cálculo de liquidação (art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação da Lei nº 11.960/2009), mas, tão só, com relação à correção monetária das requisições de pagamento.

Neste contexto, procedo aos seguintes fundamentos.

Conforme já explicitado acima, o STF, quando do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade parcial do § 12 do art. 100 da CF e, por arrastamento, do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009, restando afastada a TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, aguardando-se a modulação dos seus efeitos.

Em consequência dessa decisão, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação dos indexadores acima referidos (IGP-DI/INPC e anteriores).

Entretanto, a questão da inconstitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, que aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CF e o art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei nº 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Os recursos, assim, merecem provimento, para que o valor da execução seja adequado aos fundamentos acima expendidos. Mantidas, entretanto, as disposições relativas aos honorários advocatícios, em face da sucumbência recíproca.

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa necessária, por dar provimento à apelação do exequente/embargado e por dar provimento à apelação do INSS.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 07/06/2017, na seqüência 1144, disponibilizada no DE de 29/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA, POR DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO EXEQUENTE/EMBARGADO E POR DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.