| D.E. Publicado em 18/05/2018 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000376-85.2015.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | ENEDIR BOBSIN MENGER |
ADVOGADO | : | Plinio Girardi |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. SUSPEIÇÃO DO PERITO. NÃO CARACTERIZADA. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA APÓS O MARCO INICIAL DA INCAPACIDADE. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS.
1. O fato de o perito do juízo figurar como sucessor/credor em processo ajuizado em face da autarquia previdenciária, por si só, não caracteriza suspeição.
2. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.
3. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.
4. Termo inicial do benefício na data da cessação administrativa, uma vez evidenciado que a incapacidade estava presente àquela data.
5. O exercício de atividade remunerada no período posterior ao marco inicial do benefício concedido não obsta que o segurado receba as prestações correspondentes, desde que seja reconhecida a incapacidade laboral. Tal entendimento decorre da necessidade de a parte prover o seu sustento e o de sua família, bem como de manter a sua filiação com a Previdência Social. Ademais, permitir o abatimento das parcelas concomitantes com o trabalho forçado pelo ato administrativo ilegítimo seria premiar a própria torpeza do INSS, situação que viola um dos princípios mais básicos do Direito.
6. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-E. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei nº 11.960/09.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e adequar, de ofício, a aplicação dos consectários legais, nos termos determinados pelo STF, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de maio de 2018.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9351651v7 e, se solicitado, do código CRC 13E94EC3. | |
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| Data e Hora: | 10/05/2018 13:50 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000376-85.2015.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | ENEDIR BOBSIN MENGER |
ADVOGADO | : | Plinio Girardi |
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação contra sentença, proferida em 05/08/2014, que julgou procedente o pedido para restabelecer o benefício de auxílio-doença à parte autora, desde 20/12/2010 (fl. 33). Determinou a correção das parcelas vencidas pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês a contar da citação. A autarquia também deverá arcar com o pagamento dos honorários periciais, no valor de R$ 200,00, dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação. O reexame necessário não foi determinado, devido ao valor da condenação não ser superior a sessenta salários mínimos.
O INSS, em suas razões, pugna, preliminarmente, pelo reconhecimento da suspeição do perito. No mérito, alega ausência de incapacidade para o trabalho, tendo em conta as atividades laborativas do autor no período de 11/2012 a 09/2013. Requer, ao final, (a) a fixação da data de cessação do benefício, quando do retorno ao trabalho, em 01/01/2012; (b) ou, que seja determinado o desconto das competências em que houve exercício de atividade laboral; e (c) a aplicação integral da Lei nº 11.960/09.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Do novo CPC (Lei 13.105/2015)
Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.
Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.
Da suspeição do perito judicial
No caso dos autos, o INSS insurge-se contra o exame pericial de fls. 125-129, alegando que o perito do juízo, Dr. Oswaldo da Rocha Michel, é suspeito.
Inicialmente, cumpre ressaltar que a autarquia teve oportunidade de se manifestar nos autos, logo após a juntada do laudo técnico (fl. 132 verso), mas se manteve silente. A matéria, portanto, encontra-se fulminada pela preclusão.
De qualquer sorte, o fato de o perito Oswaldo da Rocha Michel, ter figurado na condição de sucessor de Anna Maria da Rocha Michel e de Luiz Pinheiro Michel, nos processos n.º 2003.71.12.00.071356-3 e 91.00.21335-7 ajuizados em face da autarquia previdenciária, por si só, não caracteriza suspeição.
Nesse sentido, reproduzo excerto do bem lançado voto do Des. Federal João Batista Pinto Silveira na APELREEX 0000400-79.2016.4.04.9999, D.E. 27/02/2018:
O simples fato de o profissional mover uma ação em desfavor do INSS não é suficiente para caracterizar a sua suspeição. Não há como alegar que o mesmo possa ter qualquer interesse no julgamento em desfavor da Autarquia simplesmente por manter com ela uma relação previdenciária, e, eventualmente, divergir acerca de questões relativas a seu período contributivo. Pensar diferente seria praticamente inviabilizar a própria possibilidade de realização de perícias judiciais, já que o regime previdenciário gerido pelo INSS (RGPS) é de filiação obrigatória a todos os trabalhadores do país (salvo raras exceções), abrangendo, logicamente, os profissionais da engenharia e da medicina do trabalho, comumente recrutados como colaboradores pelo Poder Judiciário. Não se deve deixar de mencionar, ainda, que uma tal exigência quanto à inexistência de demandas contra a Autarquia Previdenciária para habilitação dos profissionais aptos a realização de exames periciais atentaria contra o direito de ação, bem como contra a liberdade de exercício profissional, direitos fundamentais garantidos pela Constituição.
Ademais, não vislumbro qualquer inexatidão na prova técnica impugnada, cujo teor se restringe ao exame físico do paciente, à descrição da doença e aos quesitos formulados pelas partes, restando, portanto, afastada a pretensão.
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:
Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:
I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; [...]
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).
Exame do Caso Concreto
A qualidade de segurado resta comprovada por meio do extrato do CNIS, juntado às fls. 52-58.
Após diversas tentativas infrutíferas, foi nomeado o Dr. Alexandre Mércio Vicente, CRM 16608, para o exame pericial, realizado em 15/06/2012 (fl. 97-99).
Segundo o perito do juízo, o autor apresenta alterações degenerativas da coluna lombar (Protusão discal lombar - CID 10 M51), mas "no momento da perícia, não apresenta incapacidade laborativa (não apresenta quadro de lombociatalgia em atividade)".
Tendo em conta que, devidamente intimado, o perito não respondeu a quesito essencial para o deslinde do feito, foi nomeado o Dr. Oswaldo da Rocha Michel, especialista em Ortopedia e Traumatologia.
A partir da perícia ortopédica realizada em 10/11/2013 (fls. 125-129), é possível obter os seguintes dados:
- enfermidade (CID): Transtorno de discos lombares e outros discos intervertebrais com radiculopatia - M51.1
- incapacidade: total e temporária;
- início da doença: 01/05/2010;
- início da incapacidade: 20/10/2010;
- idade na data do laudo: 53 anos;
- profissão: carpinteiro
- escolaridade: Ensino Fundamental
Destarte, entendo que o autor faz jus ao benefício de auxílio-doença desde a data da cessação administrativa (20/12/2010 - fl. 33).
Termo final do benefício
Considerando que o autor já se encontra em auxílio-doença por força de antecipação de tutela desde 20/12/2013 (fls. 133 e 134), ou seja, há mais de quatro anos, entendo que após o trânsito em julgado do acórdão desta Quinta Turma, deverá o benefício ser suspenso, cumprindo à parte autora, caso entenda que a incapacidade ainda persiste, requerer junto ao INSS, a prorrogação do benefício.
Do exercício de atividade remunerada após o marco inicial da incapacidade
Cumpre ressaltar que o fato de ter exercido atividade laboral no período posterior ao cancelamento administrativo do benefício não obsta o reconhecimento da incapacidade laboral. A alegação do Instituto Previdenciário, portanto, não merece prosperar, uma vez que o segurado tem a necessidade de prover o seu sustento e o de sua família, bem como de manter a sua filiação com a Previdência Social, caso precise dela no futuro.
Nesse sentido a jurisprudência deste Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. INCAPACIDADE COMPROVADA. RETORNO AO TRABALHO. IMPROPRIEDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. I. Postulada a concessão de benefício por incapacidade motivada em período diverso do concedido em outro feito, não se pode, em princípio, afirmar a identidade de pedidos e de causa de pedir, não se caracterizando a ofensa à coisa julgada. II. Demonstrada a incapacidade temporária da Segurada, deve ser concedido auxílio-doença em seu favor. III. Se a autora, mesmo incapaz para o labor, teve obstado o seu benefício na via administrativa - justifica-se eventual retorno ao trabalho para a sua sobrevivência ou o recolhimento de contribuições previdenciárias. IV. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região. (TRF4, APELREEX 0011027-45.2016.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, D.E. 26/05/2017)
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. ATIVIDADE LABORATIVA. DIREITO À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO. TÍTULO EXECUTIVO. PRECLUSÃO. COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO COM OS DA AÇÃO DE CONHECIMENTO. AJG. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO EXPRESSA (§ 14, ART. 85 DO CPC/2015) 1. Considerando que a execução deve observar os limites então traçados pelo título executivo, sob pena de afronta à coisa julgada, não deve prosperar a irresignação do INSS. 2. O fato de a parte autora ter exercido atividade remunerada em princípio, não elide o direito à percepção do benefício, isso porque, tendo a Autarquia indeferido o benefício, com certeza, obrigou a autora continuar trabalhando, para buscar uma fonte de renda, ainda que precariamente, por uma questão de sobrevivência. Sob a ótica da efetiva prestação, não houve simultaneidade de exercício de atividade profissional com o gozo de benefício por incapacidade, mas sim a necessidade fática do vínculo trabalhista do qual provinha o sustento próprio e familiar no lapso temporal em que a demandante buscava o amparo decorrente da incapacidade laboral já cristalizada. 3. Inviável a compensação da verba honorária dos embargos à execução com o próprio montante da dívida exequenda. 4. O atual CPC veda expressamente a compensação de honorários advocatícios, ou seja, a pretensão de compensação dos honorários da execução com aqueles fixados nos embargos esbarra na regra do § 14 do art. 85 do novo CPC. (TRF4, AC 5016814-33.2017.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 28/07/2017)
Assim, não merece acolhimento, no tópico, a pretensão do Instituto Previdenciário.
Compensação de prestações inacumuláveis
Cumpre ressaltar que devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A partir do julgamento definitivo do Tema 810 pelo egrégio Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 20/09/2017 e publicado em 20/11/2017), inexiste controvérsia sobre os índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.
Em síntese, naquele julgado decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária a ser utilizado para a atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda o STF que, para a apuração dos juros de mora, deve ser utilizado o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.
Nestes termos, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto trata-se de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.
Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29/6/2009. E, após essa data, ou seja, a contar de 30/6/2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.
Ônus de sucumbência
Condeno o INSS ao pagamento dos ônus sucumbenciais nos termos em que fixados na sentença.
Conclusão
Reforma-se a sentença para adequar, de ofício, a aplicação dos consectários legais, nos termos determinados pelo STF.
Estabelecimento do termo final do benefício.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e adequar, de ofício, a aplicação dos consectários legais, nos termos determinados pelo STF.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000376-85.2015.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00001677120118210163
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dra. Carolina da Silveira Medeiros |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | ENEDIR BOBSIN MENGER |
ADVOGADO | : | Plinio Girardi |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/05/2018, na seqüência 85, disponibilizada no DE de 18/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E ADEQUAR, DE OFÍCIO, A APLICAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, NOS TERMOS DETERMINADOS PELO STF.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE | |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9398982v1 e, se solicitado, do código CRC 1F56311F. | |
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