APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001181-15.2014.4.04.7015/PR
RELATOR | : | JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | JUVENAL FERNANDES DA COSTA |
ADVOGADO | : | MARCELO MOITA ALVES |
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. FUMOS METÁLICOS. APOSENTADORIA ESPECIAL. TULELA ESPECÍFICA.
1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 2. Comprovada a exposição ao agente físico ruído acima do limite legal, deve ser reconhecida a especialidade do período. 3. A exposição a hidrocarbonetos encontra enquadramento no Decreto nº 53.831/64, em seu Quadro Anexo, item 1.2.11; no Decreto nº 72.771/73, em seu Anexo I, item 1.2.10; no Decreto nº 83.080/79, Anexo I, item 1.2.10 e no Decreto n. 3.048/99, itens 1.0.3, 1.0.7 e 1.0.19 do Anexo IV. 4. A exposição aos fumos metálicos, a seu turno, encontra enquadramento no código 17 do Anexo II do Decreto nº 2.172/97. 5. Possível afastar o enquadramento da atividade especial somente quando comprovada a efetiva utilização de equipamentos de proteção individual que elidam a insalubridade. 6. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de revisar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). 7. A forma de cálculo dos consectários legais resta diferida para a fase de execução do julgado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária; determinar a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando, portanto, prejudicados o recurso do INSS e a remessa necessária nesse ponto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de maio de 2017.
JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8902788v6 e, se solicitado, do código CRC AFBC383A. | |
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| Signatário (a): | José Luis Luvizetto Terra |
| Data e Hora: | 22/05/2017 17:10 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001181-15.2014.4.04.7015/PR
RELATOR | : | JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | JUVENAL FERNANDES DA COSTA |
ADVOGADO | : | MARCELO MOITA ALVES |
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa necessária e de apelação interposta da sentença assim proferida:
Ante o exposto, com fulcro no art. 269, I, do Código de Processo Civil, julgo procedente o pedido, para o fim de:
a) reconhecer em favor da parte autora a especialidade do serviço desenvolvido durante os períodos que vão de 03.12.1998 a 30.09.2006; 01.03.2007 a 21.12.2007 e 01.04.2008 a 12.07.2013 e condenar o INSS a averbá-lo em seus cadastros;
b) condenar a autarquia ré à conceder em favor da parte autora, desde a DER (05.08.2013 - NB 159.222.720-9), o benefício previdenciário de aposentadoria especial;
c) condenar a autarquia ré a pagar em favor da parte autora as parcelas vencidas, a contar da DER (05.08.2013 - NB 159.222.720-9), corrigidas monetariamente e acrescidas de juros moratórios.
Com amparo no artigo 20, § 4.º, do Código de Processo Civil, condeno a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios na razão de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data desta sentença (Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça).
Sem condenação à complementação ou restituição de custas processuais, diante da gratuidade de justiça deferida e da isenção da qual goza a parte ré.
O INSS recorre postulando a reforma da sentença no que tange à especialidade dos períodos postulados, tendo em vista o fornecimento de EPIs. Insurge-se, ainda, quanto aos consectários legais.
Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Da remessa necessária
É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.
Da atividade especial
O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n.º 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto n.º 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto n.º 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;
c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01-01-2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa n.º 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.
Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n.º 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
Ainda para fins de reconhecimento da atividade como especial, cumpre referir que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3.º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, minha Relatoria, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
O deferimento da Aposentadoria Especial à parte autora na condição de contribuinte individual, e não na de trabalhador empregado que presta serviços a pessoa jurídica, ou como cooperado filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, não afronta o disposto nos artigos 57, §§ 6.° e 7.°, da Lei 8.213/91 e 22, inciso III, da Lei 8.212/91, nem viola o disposto no artigo 64 do Decreto 3.048/99.
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:
- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 - CASTRO MEIRA, e REsp 1381498 - MAURO CAMPBELL).
Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Quanto aos agentes químicos, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, os Decretos que regem a matéria não trazem a mesma exigência, para fins previdenciários, pois a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. Nessa linha:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADES ESPECIAIS. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. CONVERSÃO PARCIAL. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. 1. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 2. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 3. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então e até 28-05-1998, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 4. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, os Decretos que regem a matéria não trazem a mesma exigência, ao contrário do que ocorre na seara trabalhista, motivo pelo qual a apontada análise quantitativa não se faz necessária. 5. Desempenhada a função insalutífera apenas de modo eventual, ou seja, somente em determinadas ocasiões, por curto intervalo temporal (uma hora por dia a cada duas semanas), não se tratando, pois, de submissão aos agentes do modo diuturno, constante ou efetivo, tem-se como decorrência a inviabilidade de que reconhecida as condições prejudiciais à sua saúde. 6. A insalubridade, penosidade ou periculosidade decorrem das condições em que é desenvolvido o trabalho, independentemente do seu enquadramento nos decretos que relacionam as atividades especiais, os quais são meramente exemplificativos. Concluindo o perito judicial pela insalubridade em face do contato habitual e permanente com os agentes nocivos químicos, é de ser reconhecida a especialidade o trabalho de parte do período postulado. (...) (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010)
Fonte de Custeio
No tocante à concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio, transcreve-se trecho do bem lançado voto do Des. Federal Celso Kipper (Apelação Cível n.º 0014748-78.2011.404.9999/RS), que bem traduz o entendimento desta Corte acerca da questão em debate:
"(...) A teor do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
No entanto, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:
"Art. 57 - (...)
§ 6º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.
Art. 22 - (...)
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave."
Não vejo óbice ao fato de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.
Por fim, ressalto que, a rigor, sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente."
Das perícias por similaridade
Cumpre ressaltar que as perícias realizadas por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho têm sido amplamente aceitas em caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. PERÍCIA INDIRETA OU POR SIMILITUDE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO.
1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. 2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. 4. Presentes os requisitos de tempo de serviço e carência, é devida à parte autora a aposentadoria por tempo de serviço, nos termos da Lei nº 8.213/91
(AC nº 2003.70.00.036701-4/PR, TRF-4, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE 14-09-2007)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO DESENVOLVIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL.
1. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de ser possível a realização de prova pericial indireta, em empresa similar a que laborava o autor.
2. Descabe a produção de prova testemunhal no presente caso, sobretudo por tratar a hipótese do reconhecimento da especialidade do trabalho desenvolvido pelo segurado, fato que depende de conhecimento técnico para sua correta apuração.
3. Agravo de instrumento parcialmente provido. (AI n.2005.04.01.034174-0, Quinta Turma, Rel. Luiz Antonio Bonat, publicado em18-01-2006)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍCIA INDIRETA. POSSIBILIDADE.
1. É admitida a perícia indireta como meio de prova diante da impossibilidade da coleta de dados in loco, para a comprovação da atividade especial.
2. Agravo de instrumento provido. (AI n. 2002.04.01.049099-9, Sexta Turma, Rel. José Paulo Baltazar Júnior, publicado em 16-03-2005)
Da extemporaneidade do laudo técnico
A extemporaneidade do laudo técnico não tem o condão de retirar-lhe a força probante, pois, se com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho foi observada, na atualidade, a exposição a agentes nocivos em níveis superiores ao permitidos em Lei, reputa-se que à época em que efetivamente prestado o serviço o ambiente de trabalho tinha iguais ou piores condições de salubridade. Neste sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI N. 9.711/98. DECRETO N. 3.048/99. LAUDO EXTEMPORÂNEO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1 a 4 - omissis. 5. A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, já que, constatada a presença de agentes nocivos no ambiente de labor em data posterior à de sua prestação, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho advindas com o passar do tempo, reputa-se que, à época da atividade, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas". (TRF4. 5ª Turma. Apelação Cível 2002.04.01.048922-5/RS. D.E. 21/06/2007. Rel. Celso Kipper)
Dos EPIs
Acerca desses equipamentos, registra-se que há menção de fornecimento no laudo técnico. Contudo, não há prova de controle ou mesmo de treinamento para o correto e permanente uso deles. Além disso, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei n.º 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Importante registrar que a própria Autarquia adotou esse entendimento (Instrução Normativa 45/10, art. 238).
Ademais, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 462.858/RS, Rel. Min. Paulo Medina, 6.ª T, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o correto uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado nos presentes autos.
No caso da exposição a hidrocarbonetos, deve ser esclarecido que o fornecimento e até mesmo o uso de creme protetor de segurança e luva para proteção contra óleos e graxa são equipamentos destinados apenas à proteção das mãos e dos braços, promovendo tão somente proteção cutânea. O mesmo se diga quanto aos óculos de proteção e guardapó. Ocorre que a exposição do trabalhador a hidrocarbonetos aromáticos causa danos ao organismo que vão além de patologias cutâneas, pois, conforme o posicionamento desta Turma, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011) - sublinhado.
No caso do ruído, deve ser consignado que a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. A condição especial do labor persiste, uma vez que "Lesões auditivas induzidas pelo ruído fazem surgir o zumbido, sintoma que permanece durante o resto da vida do segurado e, que, inevitavelmente, determinará alterações na esfera neurovegetativa e distúrbios do sono. Daí a fadiga que dificulta a sua produtividade. Os equipamentos contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão dessas lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti." (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
Nesse sentido foi o julgamento do ARE 664335 (tema reconhecido com repercussão geral pelo STF sob o número 555). Na sessão do Plenário, DE 4-12-2014, o Tribunal assentou a tese segundo a qual o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. O Tribunal assentou ainda a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Relator Min. Luiz Fux - grifado
Do caso em análise
O período controverso em que se pretende o reconhecimento da atividade como especial, está assim detalhado: 03/12/1998 a 30/09/2006; 01/03/2007 a 21/12/2007 e 01/04/2008 a 12/07/2013.
Transcrevo a sentença quanto à análise do caso concreto:
No presente caso o autor afirma ter trabalhado de 03.12.1998 a 30.09.2006; 01.03.2007 a 21.12.2007 e 01.04.2008 a 12.07.2013 exercendo as funções de encarregado de manutenção, encarregado de caldeira e encarregado de moenda na Cooperval - Cooperativa Agroindustrial Vale do Ivaí.
Em amparo a sua pretensão, juntou Perfil Profissiográfico Previdenciário (vide páginas 20/21 LAU2 do evento 20). O respectivo documento demonstra que no exercício de suas atribuições o autor esteve sujeito ao agente nocivo ruído com intensidade sempre igual ou superior a 91,9 dB(A) para os períodos vindicados.
Tenho, assim, que faz jus ao reconhecimento da especialidade do tempo de serviço desenvolvido durante os períodos que vão de 03.12.1998 a 30.09.2006; 01.03.2007 a 21.12.2007 e 01.04.2008 a 12.07.2013.
A sentença guerreada não merece reforma no que tange ao reconhecimento da especialidade dos períodos postulados, já que comprovada a exposição a ruído, com intensidade superior ao limite de tolerância, conforme níveis indicados no PPP acostado aos autos (Evento 1, LAUDO8), os quais foram confirmados pelo laudo pericial anexado ao mesmo evento:
03/12/1998 a 31/07/2002 - exposição contínua a ruído, com intensidade equivalente a 92,3 dB(A), além de fumos metálicos, óleos, graxas e poeira vegetal, de forma intermitente;
01/08/2002 a 30/09/2006 - 91,9 dB(A);
01/03/2007 a 21/12/2007 - 91,9 dB(A);
01/04/2008 a 12/07/2013 - exposição contínua a ruído, com intensidade equivalente a 95,3 dB(A) ), além de óleos, graxas e poeira vegetal, de forma intermitente.
Além disso, conforme se observa dos dados lançados acima, o autor estava exposto nos períodos de 03/12/1998 a 31/07/2002 e de 01/04/2008 a 12/07/2013, ainda que de forma intermitente, a hidrocarbonetos e, no primeiro período, também a fumos metálicos.
A exposição a hidrocarbonetos encontra enquadramento no Decreto nº 53.831/64, em seu Quadro Anexo, item 1.2.11; no Decreto nº 72.771/73, em seu Anexo I, item 1.2.10; no Decreto nº 83.080/79, Anexo I, item 1.2.10 e no Decreto n. 3.048/99, itens 1.0.3, 1.0.7 e 1.0.19 do Anexo IV. A exposição aos fumos metálicos, a seu turno, encontra enquadramento no código 17 do Anexo II do Decreto nº 2.172/97. A exposição a poeiras vegetais, por sua vez, deve ser desconsiderada, tendo em vista a ausência de previsão legal.
Saliento, por fim, que não procede o argumento do INSS de que o fornecimento de EPIs eliminava ou reduzia a insalubridade, uma vez que não foi demonstrado, em relação ao ruído, aos hidrocarbonetos e aos fumos metálicos, o correto uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que seria necessário para tanto, conforme entendimento pacífico deste Tribunal e também do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 462.858/RS, Rel. Min. Paulo Medina, 6.ª T, DJU de 08-05-2003).
A sentença, portanto, não merece reforma, uma vez que o nível de ruído indicado para o período era superior ao limite legalmente estabelecido e havia, ainda que de forma intermitente, a exposição a hidrocarbonetos e a fumos metálicos em parte do período.
Da aposentadoria especial
No que pertine ao tempo de serviço, somando o período especial reconhecido administrativamente com aquele ora reconhecido, a parte autora demonstra ter trabalhado em atividades especiais por 26 anos, 11 meses e 1 dia, suficientes à concessão da Aposentadoria Especial, na data da DER.
Da inconstitucionalidade do art. 57, § 8º da Lei de Benefícios
A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de inconstitucionalidade n. 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24-05-2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial.
Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Min. Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, mantenho a decisão da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.
Nesse contexto, resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.
Tutela Específica
Destaco que o relevante papel da tutela específica na ordem jurídica foi reafirmado com o Novo Código de Processo Civil. Não poderia ser diferente já que o diploma processual passou a considerar, em suas normas fundamentais, que a atividade satisfativa do direito reconhecido também deve ser prestada em prazo razoável (art. 4.º, NCPC). Essa disposição legal, à evidência, encontra base na própria Constituição Federal (art. 5.º, XXXV, CF). Assim: "à luz desse preceito, tem-se que a Jurisdição apresenta-se como atividade do Estado voltada à realização do Direito, não só restaurando a ordem jurídica violada (isto é, após a ocorrência da lesão, ou do dano), mas, também, evitando que tal violação ocorra" (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 759).
De fato, a técnica que anteriormente proporcionava o imediato cumprimento das decisões de preponderante eficácia mandamental - para prestigiar a célebre classificação de Pontes de Miranda - foi aprimorada. É que as regras anteriores estavam confinadas aos artigos 461 e 461-A do CPC/73. Agora, é feita a distinção entre o pronunciamento judicial que impõe o dever de fazer ou não fazer, ainda na fase cognitiva, e posteriormente, é dado tratamento ao cumprimento da tutela prestada. Nessa linha, confira-se a redação dos artigos 497 e 536, ambos do NCPC.
Tenho, pois, que a tutela específica é instrumento que anima a ordem processual a dar material concreção àquele direito reconhecido em juízo. Ela afasta a juridicidade do plano meramente genérico e converte em realidade a conseqüência determinada pelo provimento judicial.
Não me parece, também, que a tutela específica possa ser indistintamente equiparada às tutelas provisórias (antecipatória e cautelar), já que a sua concessão, em determinados casos, dispensa a situação de perigo, como se denota do parágrafo único do art. 497, NCPC. Aliás, expressis verbis, para que seja evitada a prática de uma conduta ilícita, é irrelevante a demonstração de ocorrência de dano.
No mais, cumpre lembrar que os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo e, portanto, a regra geral é a realização prática do direito tão logo haja pronunciamento pelo tribunal local, não havendo qualquer justificativa razoável para que não se implemente o comando judicial de plano.
Especificamente em matéria previdenciária, a sentença concessiva de benefício amolda-se aos provimentos mandamentais e executivos em sentido amplo, cujos traços marcantes, considerada a eficácia preponderante, são, respectivamente, o conteúdo mandamental e a dispensa da execução ex intervallo, ou seja, a propositura de nova ação de execução. Nesse ponto, vale registrar que este Tribunal já adota a compreensão, de longa data, no sentido de que é possível a imediata implantação dos benefícios previdenciários com fundamento na tutela específica (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
Entendo, portanto, que a implantação do benefício previdenciário ora deferido é medida que se impõe imediatamente. Para tanto, deverá o INSS, no prazo de 45 dias, realizar as providências administrativas necessárias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios, a serem pagos pelo INSS, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC: A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.
Das Custas Processuais
As custas processuais devem ser suportadas pelo INSS. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Do Prequestionamento
O prequestionamento, quanto à legislação invocada, fica estabelecido pelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, vez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado, considerando-se aqui transcritos todos os artigos da Constituição e/ou de lei referidos pelas partes.
Conclusão
Nego provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária, para manter o reconhecimento da especialidade dos períodos postulados e o direito à concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a DER.
Entendo prejudicada, contudo, a remessa necessária quanto à forma de cálculo dos consectários legais.
Dispositivo
Frente ao exposto, voto por negar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária; determinar a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando, portanto, prejudicados o recurso do INSS e a remessa necessária nesse ponto.
JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/05/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001181-15.2014.4.04.7015/PR
ORIGEM: PR 50011811520144047015
RELATOR | : | Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da Republica Paulo Gilberto Cogo Leivas |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | JUVENAL FERNANDES DA COSTA |
ADVOGADO | : | MARCELO MOITA ALVES |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 2346, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA; DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, RESTANDO, PORTANTO, PREJUDICADOS O RECURSO DO INSS E A REMESSA NECESSÁRIA NESSE PONTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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