Apelação Cível Nº 5003652-37.2019.4.04.7206/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5003652-37.2019.4.04.7206/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: ARIDES JENDIK DE JESUS (AUTOR)
ADVOGADO: ANA JULIA PINHEIRO (OAB SC042801)
ADVOGADO: LUANA CAROLINA DE MATTOS (OAB SC044498)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária proposta por ARIDES JENDIK DE JESUS em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, buscando a concessão de benefício previdenciário, bem como o pagamento das parcelas vencidas.
Após sentença de improcedência, a parte autora interpôs apelação, e sobreveio julgado determinando o retorno dos autos à origem para "realização de nova perícia judicial por médicos especialistas em ortopedia e traumatologia e psiquiatria".
Realizadas as referidas perícias, adveio nova sentença de improcedência, ao fundamento de ausência de qualidade de segurado na data de início da incapacidade apontada pela perícia médica ortopédica - dezembro de 2017.
A parte autora interpõe apelação, pleiteando a complementação do laudo pericial, a fim de esclarecer acerca da dependência química (álcool). Quanto à qualidade de segurado, afirma estar presente, considerando a extensão do período de graça por mais um ano em razão da situação de desemprego, portanto, até fevereiro de 2018. Requer o prequestionamento, e ainda:
a) A reforma da sentença de 1º grau, para a condenação do réu à concessão de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença em favor da recorrente, haja vista a perícia favorável que aponta incapacidade desde a DCB 01/06/2009;
b) Em não sendo este o entendimento, solicita a conversão do julgamento de apelação em diligência para o fim de realização de nova perícia por médico especialista em psiquiatria/neurologia;
c) Intimação do perito para esclarecer/agendar nova perícia para complementação ao laudo, com o acompanhamento de um familiar;
d) Deferimento de produção de prova oral para comprovação da situação de desemprego/atividade rural; e) A condenação da autarquia-ré ao pagamento dos honorários advocatícios;
Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Acerca questão relativa à qualidade de segurado, o período de graça é contado a partir da cessação das contribuições, e não há norma que preveja sua suspensão ou interrupção.
Confira-se, a propósito, o seguinte dispositivo da Lei n. 8.213/91:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
(...)
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração
Ora, conforme consignado na sentença e corroborado pela documentação dos autos, o autor contribuiu para a Previdência Social até dezembro/2015 (evento 21 - RESPOSTA1).
Então, sua qualidade de segurado estendeu-se até fevereiro/2018, no dia seguinte ao vencimento da contribuição social relativa ao mês de janeiro de 2018, primeiro mês que se seguiu ao transcurso de 24 (vinte e quatro) meses sem contribuições, 12 (doze) deles relativos ao período ordinário de carência, e 12 (doze) deles relativos ao período adicional, decorrente da situação de desemprego involuntário.
Acerca da exigência legal de comprovação do registro da situação de desemprego no Ministério do Trabalho e Previdência Social, o Superior Tribunal de Justiça, em incidente de uniformização de interpretação de lei federal (Pet 7115/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2010, DJe 06/04/2010), entendeu que o referido registro não deve ser tido como o único meio de prova da condição de desempregado do segurado, especialmente considerando que, em âmbito judicial, prevalece o livre convencimento motivado do Juiz e não o sistema de tarifação legal de provas. Portanto, o registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá ser suprido quando for comprovada tal situação por outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, não sendo suficiente, todavia, o mero registro na CTPS da data de saída do emprego e a ausência de registros posteriores.
No caso, a ausência de registros de contratos de trabalho no CNIS após dezembro de 2015 permite o reconhecimento da condição de desemprego para fins de extensão do período de graça, conforme a jurisprudência deste Tribunal.
Assim, na data de início da incapacidade, dezembro de 2017, o autor mantinha sua qualidade de segurado, merecendo reforma a sentença.
Quanto à incapacidade laboral, a primeira perícia médica judicial realizada nos autos (Evento 25 - LAUDOPERIC1), em 30/08/2019, pelo médico do trabalho Cristiano Valentin, apontou que o autor, atualmente com 52 anos, agricultor, é portador de - G40 - Epilepsia, - F10 - Transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de álcool. - M72.0 - Fibromatose de fáscia palmar [Dupuytren], havendo apresentado incapacidade pretérita no período entre dezembro de 2017 e novembro de 2018
As conclusões das duas perícias realizadas após o retorno dos autos à origem estão relatadas na sentença ora recorrida:
A nova perícia por especialista em ortopedia foi realizada (Evento 60) e concluiu pela ausência de incapacidade.
Com base no exame de imagem apresentado e principalmente exame físico pericial, não foi evidenciado patologia ortopédica que gere incapacidade para atividade do autor neste momento e inclusive a DCB 15/06/2009
O perito psiquiatra também concluiu pela ausência de incapacidade.
No mais, a primeira perícia destacou que a parte autora apresentou incapacidade pretérita, estritamente no período compreendido entre dezembro de 2017 a novembro de 2018.
De outro norte, o autor juntou aos autos os seguintes documentos indicativos de incapacidade após novembro de 2018:
- 13/02/2019 - atestado médico firmado por especialista em ortopedia e traumatologia, informando que o autor "apresenta deformidade incapacitante para trabalho habitual (agricultura por ser portador clinicamente evidenciado de doença de Dupuytren estádio3 para 4, de Tubiana, com flexão de V, IV.III, quirodáctilos, grave impotência funcional que coloca em risco integridade do paciente. Se solicita afastamento por tempo indeterminado ou definitivo, por incapacidade para trabalhar em serviço que realiza. Tem indicação cirúrgica, que pode parcialmente melhorar os arcos de movimento, mas no garante recuperação funcional completa. CID:M 72.0" - destaquei - (evento 1 - ATESTMED8).
- 18/05/2020 - atestado médico solicitando "afastamento INSS por tempo indeterminado: CID 10 T92" (evento 55 - ATESTMED2).
- 20/05/2020 - atestado médico informando que o autor apresenta "incapacidade de exercer suas atividades laborais , agricultor. CID S45.8/ M75.5" (evento 55 - ATESTMED3).
Portanto, conforme comprovado pela documentação presente nos autos, qua a incapacidade persistiu após novembro de 2018, porquanto o autor apresenta patologias de natureza ortopédica que o incapacitam para o exercício de sua atividade habitual, inclusive dependendo de tratamento cirúrgico para sua reuperação.
Outrossim, não há comprovação nos autos da existencia de incapacidade permanente, tampouco de incapacidade parcial anterior a dezembro de 2017, descabendo a concessão de aposentadoria por invalidez, bem como de auxílio-doença a partir de 2009 como pleiteia o autor.
Registro que o autor não apresenta fatos ou fundamentos capazes de ensejar a necessidade de complementação da perícia, bem como não ocorre cerceamento de defesa, porquanto os elementos presentes nos autos revelam-se aptos e suficientes à formação do convencimento do julgador.
Assim, ainda que a perícia judicial tenha concluído pela capacidade laboral da parte autora após novembro de 2018, a comprovação da existência das moléstias incapacitantes, corroborada pela documentação clínica, associada às suas condições pessoais, especialmente o fato de trabalhar na agricultura (atividade que envolve movimentos e esforços incompatíveis com seu quadro de saúde), demonstram a incapacidade para o exercício da atividade profissional, o que enseja a concessão do benefício de auxílio-doença.
Com efeito, não se pode exigir que o autor, trabalhador braçal, permaneça desempenhando atividades que exigem esforços e movimentos incompatíveis com as patologias que apresenta.
Nesse sentido o seguinte julgado desta Corte:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. QUALIDADE DE SEGURADO. RURAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. LEI 11.960/2009. DIFERIMENTO PARA EXECUÇÃO. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo ou temporário da incapacidade. 2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 3. Termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez na data do requerimento administrativo. 4. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso. (TRF4, AC 5016137-32.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 12/12/2019) destaquei
Desse modo, deve ser provida a apelação para o fim de determinar em favor da autora a concessão de auxílio-doença a partir de novembro de 2018.
Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam.
Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado.
Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).
A Lei nº 8.213/91 assim dispõe:
Art. 60. (...)
§ 8o Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 9o Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
Como visto, a regra que trata da fixação do prazo estimado para a duração do auxílio-doença não é absoluta.
Ela estabelece que isso deve ser feito "sempre que possível".
Ora, em se tratando de benefício concedido por meio de decisão judicial, o exame dessa possibilidade (ou não) cabe ao magistrado que a profere, que deve fazê-lo com base na livre apreciação do acervo probatório.
Sucede que, ordinariamente, não é possível prever, com razoável grau de segurança, quanto tempo irá perdurar a incapacidade laborativa de um segurado, seja por se tratar de um juízo acerca de evento futuro, seja porque isso depende, muitas vezes, de fatores incertos e imprevisíveis.
Quanto ao prazo subsidiário de 120 (cento e vinte) dias (Lei nº 8.213/91, artigo 60, § 9º), teço as considerações que se seguem.
O que autoriza a aplicação desse prazo subsidiário (de 120 dias), literalmente, é a ausência de fixação do prazo de duração do benefício, conforme previsto no artigo 65, § 8º, da Lei nº 8.213/91.
Todavia, não sendo possível fixar o prazo estimado de duração do benefício, também não é possível estimá-lo em 120 (cento e vinte) dias.
Logo, havendo esse juízo (de impossibilidade de fixação do prazo estimado de duração do benefício), há que ser aplicada, a seguir, a regra contida no artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91, que será adiante abordada.
Na realidade, a regra de aplicação do prazo subsidiário em questão (artigo 60, § 9º, da Lei nº 8.213/91) não vincula o poder judiciário, somente sendo aplicável, na esfera administrativa.
De resto, na esfera judiciária, seria questionável a aplicação do referido prazo a todos os casos, independentemente de circunstâncias como a idade do segurado, o tipo de doença ou de lesão que o incapacita temporariamente para o trabalho etc.
Finalmente, há uma regra (a do artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91), que permite à administração previdenciária convocar o segurado em gozo de auxílio-doença para a realização de exames periciais, na esfera administrativa, para a reavaliação de seu caso.
Isto significa que há duas possibilidades:
a) a atribuição, ao segurado, do ônus de requerer a prorrogação do benefício, sob pena do cancelamento deste último;
b) a atribuição, à administração previdenciária, do ônus de convocar o segurado em gozo de auxílio-doença para a reavaliação de seu caso.
No presente caso, a última alternativa é a mais recomendada.
Nesses termos, deverá o auxílio-doença da parte autora ser mantido até a recuperação de sua capacidade laborativa, cabendo à administração previdenciária convocá-lo para avaliar se permanecem as condições para a manutenção de seu benefício (artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91).
A atualização monetária (que fluirá desde a data de vencimento de cada prestação) e os juros de mora (que fluirão desde a data da citação) seguirão os parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do tema repetitivo nº 905, os quais são os seguintes:
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
(...)
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Condeno o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a pagar honorários advocatícios, observando-se o seguinte:
a) sua base de cálculo corresponderá ao valor da condenação, observado o enunciado da súmula nº 76, deste Tribunal ("Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência");
b) será aplicado o percentual mínimo estabelecido para cada uma das faixas de valores previstas no parágrafo 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil;
c) quando mais de uma faixa de valores for aplicável, será observado o disposto no artigo 85, § 5º, do mesmo Código.
Na qualidade de autarquia federal, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS está isento do pagamento de custas (artigo 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96).
A 3ª Seção deste Tribunal firmou o entendimento no sentido de que, esgotadas as instâncias ordinárias, faz-se possível determinar o cumprimento da parcela do julgado relativa à obrigação de fazer, que consiste na implantação do benefício concedido ou restabelecido, para tal fim não havendo necessidade de requerimento do segurado ou dependente ao qual a medida aproveita (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
Louvando-me no referido precedente e nas disposições do artigo 497 do CPC, determino a implantação do benefício, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício.
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Apelação Cível Nº 5003652-37.2019.4.04.7206/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5003652-37.2019.4.04.7206/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: ARIDES JENDIK DE JESUS (AUTOR)
ADVOGADO: ANA JULIA PINHEIRO (OAB SC042801)
ADVOGADO: LUANA CAROLINA DE MATTOS (OAB SC044498)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. qualidade de segurado. CONDIÇÃO DE DESEMPREGO. EXTENSÃO DO PERÍODO DE GRAÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA.
1. A ausência de registros de contratos de trabalho no CNIS permite o reconhecimento da condição de desemprego para fins de extensão do período de graça de que trata o artigo 15 da Lei nº 8.213/91.
2. A comprovação da incapacidade temporária para o exercício da atividade profissional enseja a concessão do benefício de auxílio-doença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 19 de abril de 2021.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002397754v4 e do código CRC 62546e8c.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/04/2021 A 19/04/2021
Apelação Cível Nº 5003652-37.2019.4.04.7206/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: ARIDES JENDIK DE JESUS (AUTOR)
ADVOGADO: ANA JULIA PINHEIRO (OAB SC042801)
ADVOGADO: LUANA CAROLINA DE MATTOS (OAB SC044498)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/04/2021, às 00:00, a 19/04/2021, às 16:00, na sequência 965, disponibilizada no DE de 29/03/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 29/04/2021 04:01:05.