PREVIDENCIÁRIO. QUALIDADE DE SEGURADO ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. BENEFÍCIO DEVIDO. JUROS E CORREÇÃO. DIFERIDOS. TRF4. 5042...

3. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido, negar provimento ao apelo da Autarquia e à remessa oficial, e, de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, julgando prejudicado o recurso do INSS no ponto, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária, objetivando a concessão de auxílio-doença desde o segundo requerimento administrativo, em 07/05/2013, com conversão em aposentadoria por invalidez, a partir da data da efetiva constatação da total e permanente incapacidade.

Instadas as partes para dizerem a respeito de provas que pretendiam produzir, requereu o INSS a oitiva da parte autora, para comprovação do período da atividade rural, pedido indeferido pelo Juízo (evento 92).

Da decisão que indeferiu a colheita do depoimento pessoal da autora o INSS interpôs agravo retido (evento 96).

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença a partir de 14/04/2014 (data do exame de ressonância magnética de coluna lombar em que se baseou a perícia judicial), com correção monetária e juros de mora. Ainda, condenou a autarquia ré ao pagamento dos honorários advocatícios, devido à razão de 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da prolação da sentença (evento 128).

Apelou o INSS alegando que, embora reconheça o magistrado a quo a data de início da incapacidade como sendo 14/04/2014, data de um dos exames analisados pelo perito, tal documento não seria suficiente para afastar as conclusões do expert no sentido de que a incapacidade somente pode ser aferida na data do laudo. Sustentou que na DII fixada pelo perito a parte autora não mais ostentava a qualidade de segurada. Requereu a improcedência total dos pedidos na exordial. Subsidiariamente, requereu a aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97 quanto aos consectários (evento 134).

Apresentadas as contrarrazões no evento 137, subiram os autos.

É o relatório.

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.

Não conheço do agravo retido interposto, face à ausência de requerimento expresso quando da apresentação da apelação, a teor do art. 523, caput e §1 º, do Código de Processo Civil.

A controvérsia cinge-se à qualidade de segurado e à existência, ou não, de incapacidade para o exercício de atividades laborais.

Passo, inicialmente, ao exame acerca da incapacidade laborativa da parte autora, postergando a análise a respeito dos requisitos da qualidade de segurado para o momento seguinte.

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

Verifica-se do laudo pericial judicial (eventos 67 e 107) que a parte autora é portadora de tendinite e bursite de ombro direito, o que, segundo o expert, a incapacita para atividades laborativas. Senão, vejamos:

Não há duvida, após análise da perícia trazida aos autos, de que a parte autora é portadora de moléstias que a incapacitam total e temporariamente para o exercício de sua atividade laboral, visto que o expert ressaltou a impossibilidade de movimentos de carregar peso, elevar membro superior direito, movimentos repetitivos com membro superior direito, atividades estas ínsitas ao labor da parte autora como agricultora.

Quanto à data de início da incapacidade, embora o perito tenha indicado como sendo a data da perícia, bem observou o magistrado a quo, as conclusões do expert foram embasadas no exame de Ressonância Magnética, realizado em 14/04/14, o que justificaria retroagir a DII. Além disso, verifico que a parte autora acostou atestado médico indicando os mesmos impedimentos quanto à utilização dos membros superiores para o exercício laboral, datado de 13/05/2013, o que, a meu ver, demonstra que a incapacidade laboral já estava presente em tal data.

Fixada a data do início incapacidade como sendo 13/05/2013, resta analisar se a autora ainda detinha a qualidade de segurada especial.

O trabalho rural como segurado especial dá-se em regime individual (produtor usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais) ou de economia familiar, este quando o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes (art. 11, VII e § 1º da Lei nº 8.213/91).

A atividade rural segurado especial deve ser comprovada mediante início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e súmula 149 do STJ.

Desde logo ressalto que somente excluirá a condição de segurado especial a presença ordinária de assalariados - insuficiente a tanto o mero registro em ITR ou a qualificação como empregador rural (II b) - art. 1º, II, "b", do Decreto-Lei 1166, de 15.04.71. Já o trabalho urbano do cônjuge ou familiar, relevante e duradouro, não afasta a condição de regime de economia familiar quando excluído do grupo de trabalho rural. Finalmente, a constitucional idade mínima de dezesseis nos para o trabalho, como norma protetiva, deve ser interpretada em favor do protegido, não lhe impedindo o reconhecimento de direitos trabalhistas ou previdenciários quando tenham efetivamente desenvolvido a atividade laboral.

Quanto ao início de prova material, necessário a todo reconhecimento de tempo de serviço (§ 3º do art. 56 da Lei nº 8.213/91 e Súmula 149/STJ), por ser apenas inicial, tem sua exigência suprida pela indicação contemporânea em documentos do trabalho exercido, embora não necessariamente ano a ano, mesmo fora do exemplificativo rol legal (art. 106 da Lei nº 8.213/91), ou em nome de integrantes do grupo familiar (Admite-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental -Súmula 73 do TRF 4ª Região).

Nos casos de trabalhadores informais, especialmente em labor rural de bóia-fria, a dificuldade de obtenção de documentos permite maior abrangência na admissão do requisito legal de início de prova material, valendo como tal documentos não contemporâneos ou mesmo em nome terceiros (patrões, donos de terras arrendadas, integrantes do grupo familiar ou de trabalho rural). Se também ao bóia-fria é exigida prova documental do labor rural, o que com isto se admite é mais amplo do que seria exigível de um trabalhador urbano, que rotineiramente registra suas relações de emprego.

Como início de prova material do labor rural juntou a autora notas fiscais de produtor rural em seu nome, relativas aos anos de 2009, 2010, 2011, 2012 e 2013, (evento 9 - out2 , fls. 5/8 e out8, fls. 4/9), com referência à entrega de sacas de feijão e milho (fls. 16-30).

Em audiência de instrução, foram ouvidas duas testemunhas, conforme mídia anexada aos autos (evento 185), de cujos depoimentos se extrai o seguinte:

- João Gelci de Oliveira afirmou: que a autora mora na localidade do Assentamento João de Paula, na mesma terra de seus pais há aproximadamente quatro a cinco anos. Mora a autora, o marido, filho, seus pais e um casal de tios, todos agricultores. Informou que desde que a autora mora no assentamento tem problemas na coluna, e que desempenha apenas os trabalhos de casa e da horta, os quais não exigem esforços físico, seu marido que faz os trabalhos da roça (evento 185 - video1).

- Libera Valnilde Defrancheski Goss afirmou: que conhece a autora há treze anos, e que sempre trabalhou na lavoura. Após ter ido morar na cidade, voltou há cerca de seis anos, mora na mesma terra de seus pais, com seu marido. Informou que há três anos a autora não desempenha mais as atividades rurais, realizando os trabalhos da casa e horta, e seu marido faz o trabalho mais pesado da roça. Informou que autora tem problemas na coluna e que não consegue desenvolver trabalho pesado (evento 185 - video3).

- Carlos Vaz da Silva afirmou: que faz uns dez anos que a autora voltou da cidade para morar na roça, mora junto com os pais, seu marido e filhos e todos desenvolvem e sobrevivem da atividade agrícola. Informou que há dois anos a autora trabalha pouco e que seu marido e pai desempenham os trabalhos braçais, que só desenvolve serviços leves, como as atividades da casa (evento 185 - video4).

A prova material juntada aos autos foi devidamente corroborada pela prova testemunhal. Assim, presente início de prova material, complementada por direta prova oral, no período controverso, devida é a admissão da condição da parte autora como segurada especial no período pretendido.

Não fosse isso, observa-se que a própria autarquia homologou o período de 01/01/2009 à 20/05/2013 na condição de segurada especial (evento 9 - out8, fl. 10).

Importa consignar, ainda, que a autora gozou de benefício de auxílio-doença no período de 01/02/2011 a 11/03/2013.

Neste contexto, fixada a DII em 13/05/2013 e considerando que a autora, após a cessação do benefício anterior, tinha direito a um período de graça de 12 (doze) meses, conforme dispõe o art. 15, II, da Lei nº 8.213/91, resta claro que não houve perda da qualidade de segurada, o que implica na manutenção da sentença que determinou a concessão do benefício de auxílio-doença.

Por fim, a meu ver, seria o caso de fixar a DIB em 13/05/2013, uma vez que comprovada a incapacidade naquela data. Contudo, por ausência de recurso da parte autora e diante da impossibilidade de reformatio in pejus, mantenho o marco inicial em 14/04/2014.

Neste aspecto, portanto, não merece provimento o recurso do INSS e a remessa oficial.

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento, já que exsurge cristalina a verossimilhança do direito da parte autora, como exposto acima, bem como o fundado receio de dano irreparável.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Assim, mantidos os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Ante o exposto, voto por não conhecer do agravo retido, negar provimento ao apelo da Autarquia e à remessa oficial, e, de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, julgando prejudicado o recurso do INSS no ponto.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 1139, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DO AGRAVO RETIDO, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA AUTARQUIA E À REMESSA OFICIAL, E, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, JULGANDO PREJUDICADO O RECURSO DO INSS NO PONTO.