1. QUESTÃO DE FATO. EXPOSIÇÃO DO SEGURADO A RUÍDO EXCESSIVO E AMIANTO CONFIRMADA SEGUNDO A PROVA DOS AUTOS. TRF4. 5007456-63.2012.4.04.7107...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5007456-63.2012.4.04.7107/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

APELANTE: LUIZ OSMAR DA SILVA

ADVOGADO: WAGNER SEGALA (OAB RS060699)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trecho do relatório da sentença proferida pela Juíza ADRIANE BATTISTI confere a exata noção da controvérsia:

LUIZ OSMAR DA SILVA ajuizou Ação Ordinária contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL objetivando a revisão da espécie de seu benefício, de aposentadoria por tempo de contribuição para aposentadoria especial. Afirmou ser titular da aposentadoria por tempo de contribuição NB 145.423.685-7, requerida em 18-08-2009. Referiu que laborou sob condições especiais no período de 08-08-1994 a 17-08-2009, laborado na empresa Fras-le S/A. Salientou que, em parte do período laborado na empresa Fras-le S/A (08-08-1994 a 31-12-2003), exerceu suas funções exposto a amianto, cuja aposentadoria especial é concedida aos 20 anos de serviço. Afirmou que com o reconhecimento da integralidade dos períodos laborados sob condições especiais, bem como com a conversão em especial dos períodos em que exerceu atividades consideradas comuns, de 10-02-1974 a 31-12-1984 e de 01-01-1985 a 30-06-1994, faria jus à concessão de aposentadoria especial.

Após regular instrução, a pretensão foi parcialmente acolhida. De 8-8-1994 a 17-8-2009 o segurado esteve exposto tanto ao ruído quanto ao amianto. Como após a vigência da Ordem de Serviço INSS n. 600/1998 a utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI) deixou de ser irrelevante (a não ser em face do ruído), o período de 8-8-1994 a 2-6-1998 foi convertido pelo fator 1,25 (artigo 66 do Decreto n. 3.048/1999). Converteram-se também os períodos de 10-2-1974 a 31-12-1984 e de 1-1-1985 a 30-6-1994 (comum para especial) pelo fator 0,71. Além disso, conforme consta expressamente da sentença, “[considerando] que o pedido de conversão de tempo comum em especial só foi declinado por ocasião do ajuizamento da presente demanda, em 29-05-2012, e tendo em vista que o acolhimento de tal pedido foi essencial para a concessão da aposentadoria especial, o pagamento das diferenças deverá ser feito a partir da aludida data [...]”.

Nesses termos, portanto, a aposentadoria especial foi deferida, determinado o desconto das parcelas recebidas a título de aposentadoria por tempo de contribuição e declarada a vedação de “continuidade do exercício de atividades especiais após a implantação da aposentadoria especial, sob pena de suspensão do benefício, conforme disposições do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91”. Como acessórios da dívida incidiram “correção monetária pela variação do INPC (art. 41-A da Lei nº 8.213/91, incluído pela Lei nº 11.430/06, precedida da MP nº 316/06), com juros de mora de 12% ao ano, a contar da citação (Súmula nº 75 do TRF 4ª Região)”. O INSS, por fim, foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em R$ 1.500,00.

Autor e réu recorreram.

O segurado afirmou que: [a] a exposição ao amianto não é elidida pela utilização de qualquer espécie de Equipamento de Proteção Individual (EPI); [b] de qualquer forma não há prova do seu fornecimento ou eficácia; [c] o § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991 é inconstitucional; [d] os efeitos financeiros da declaração do seu direito devem retroagir à DER, pois o INSS tem a obrigação de deferir o benefício mais vantajoso, independente de manifestação expressa; e, [e] os honorários advocatícios deveriam ter sido arbitrados em dez por cento sobre as parcelas vencidas até a data de prolação da sentença.

O INSS, por outro lado, aduziu que: [a] de 6-3-1997 a 18-11-2003 não houve exposição a ruídos superiores a 90 dB; [b] no período de 1-1-2004 a 21-7-2009 deve prevalecer o PPP, do qual consta nível de ruído inferior a 85 dB, e não o Laudo realizado em Juízo; [c] "não existe qualquer prova de que a exposição ao amianto ocorreu acima dos limites de tolerância previstos na legislação"; [d] O Decreto n. 2.172/1997 não pode ser aplicado retroativamente e, portanto, a exposição ao amianto, levando em conta a época da prestação do serviço, justificaria a aposentadoria especial aos 25 anos; [e] não há possibilidade de conversão de tempo comum em especial após 28-4-1995; e, [f] "não há como acolher a pedido de conversão em especial do período anterior a 09-07-1982 [data da vigência do Decreto n. 87.374/1982], o que também implicará a improcedência do pedido de concessão de aposentadoria especial".

A partir de então foram produzidas alegações bem genéricas acerca do ruído e das características dos Equipamentos de Proteção Individual (EPI). Logo em seguida há vários capítulos com um histórico da legislação previdenciária relativa à aposentadoria especial (desde o início da década de 1960 até os dias atuais) e diversas questões relativas à interpretação de dispositivos da Constituição.

Por fim, quanto aos acessórios da dívida e em face de decisão do Supremo Tribunal, a Autarquia requereu: [a] "que seja aplicado o art. 1ª-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, desde a vigência deste diploma legal, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora"; e, [b] "a reforma da sentença para que, ao menos, os juros sejam reduzidos para o percentual de 0,5% ao mês".

É o relatório.

VOTO

I

O STJ já resolveu a questão (TEMA 694): "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)".

Não há possibilidade de conversão de tempo comum em especial, pois a segurada obviamente não cumpria os requisitos para a aposentadoria especial antes de 28-4-1995. Caso de incidência direta do Tema 546 (STJ): "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço".

O Decreto n. 8.123/2013 alterou o Decreto n. 3.048/1999, cujo § 4º do artigo 68 dispõe que "[a] presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador" (grifo). A Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 9/2014 (DOU 8-10-2014) contém a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH), da qual o amianto faz parte. É absolutamente irrelevante, portanto, o nível de exposição ou a utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI) (5009853-27.2014.404.7107 - MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO).

De acordo com precedente da Turma (5003187-88.2019.4.04.9999 - JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA), "[relativamente] à exposição do trabalhador ao amianto (ou asbesto), o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado ao citado elemento insalubre de acordo com os Códigos 1.2.10, 1.2.12, 1.0.2 e 1.0.2. Com a edição do Decreto nº 2.172/97, redefinindo o enquadramento da atividade pela exposição ao amianto, independentemente da época da prestação laboral, a agressão ao organismo não se alterou. Assim, o tempo de serviço para fins de aposentadoria é de 20 anos" (grifo).

Além disso, é caso de incidência direta da Súmula n. 9 da TNU [O uso de equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado], cuja validade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal (ARE n. 664335):

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, negou provimento ao recurso extraordinário. Reajustou o voto o Ministro Luiz Fux (Relator). O Tribunal, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, que só votou quanto ao desprovimento do recurso, assentou a tese segundo a qual o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. O Tribunal, também por maioria, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Teori Zavascki, assentou ainda a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Ausente, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 04.12.2014.

II

Em suma, a situação do segurado é a seguinte: [a] exposição a ruído limitada aos períodos de 8-8-1994 a 5-3-1997 e 19-11-2003 a 17-8-2009 (aposentadoria especial aos 25 anos de contribuição, com fator de conversão 1,25); e, [b] exposição ao amianto no período de 8-8-1994 a 30-9-2002 (aposentadoria especial aos 20 anos de contribuição). O somatório importa em 15 anos, 11 meses e 5 dias de contribuição, insuficiente para a concessão da aposentadoria especial. Mas ele tem direito à revisão da renda mensal inicial do benefício em manutenção com o pagamento das diferenças correspondentes a contar da data do requerimento administrativo (18-8-2009).

III

Em face da correção monetária e juros, a Turma tem reiteradamente decidido da seguinte forma (por exemplo: 5014338-85.2018.4.04.9999 - JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA):

Consectários e provimento finais

- Correção monetária

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Em data de 24 de setembro de 2018, o Ministro Luiz Fux, relator do RE 870947 (tema 810), deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública, por considerar que a imediata aplicação da decisão daquela Corte, frente à pendência de pedido de modulação de efeitos, poderia causar prejuízo "às já combalidas finanças públicas".

Em face do efeito suspensivo deferido pelo STF sobre o próprio acórdão, e considerando que a correção monetária é questão acessória no presente feito, bem como que o debate remanescente naquela Corte Suprema restringe-se à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, impõe-se desde logo, inclusive em respeito à decisão também vinculante do STJ, no tema 905, o estabelecimento do índice aplicável - INPC para os benefícios previdenciários e IPCA-E para os assistenciais -, cabendo, porém, ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do presente julgado, o que vier a ser deliberado nos referidos embargos declaratórios. Se esta fase tiver início antes da decisão, deverá ser utilizada, provisoriamente, a TR, sem prejuízo de eventual complementação.

- Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

IV

As apelações de ambas as partes e a remessa necessária são parcialmente providas. O INSS deverá ser intimado para proceder ao pagamento da nova renda mensal. Às parcelas anteriores à implantação (a partir da DER) devem ser acrescidos os juros e a correção monetária nos termos do item III. É bem evidente que se trata de sucumbência recíproca e os honorários devem ser compensados igualitariamente, nos termos do artigo 21 do CPC revogado. Sem custas. O INSS deve restituir metade do valor dos honorários periciais.

V

O inciso I do artigo 496 do CPC expressamente prevê que “[está] sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público”. Em sentido contrário, isso significa que após a confirmação os seus efeitos são plenos e nada impede que ela seja executada imediatamente, pois “[a determinação] da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária), e decorre do pedido da tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação” (2002.71.00.050349-7 – CELSO KIPPER). A Turma tem determinando, no que diz respeito à obrigação de fazer (início do pagamento do benefício), o cumprimento do acórdão no prazo de 45 dias.

VI

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento tanto às apelações quanto à remessa necessária e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5007456-63.2012.4.04.7107/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

APELANTE: LUIZ OSMAR DA SILVA

ADVOGADO: WAGNER SEGALA (OAB RS060699)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

1. questão de fato. exposição do segurado a ruído excessivo e amianto confirmada segundo a prova dos autos.

2. TEMA 694 (STJ): "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)".

3. O Decreto n. 8.123/2013 alterou o Decreto n. 3.048/1999, cujo § 4º do artigo 68 dispõe que "[a] presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador". A Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 9/2014 (DOU 8-10-2014) contém a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH), da qual o amianto faz parte. É absolutamente irrelevante, portanto, o nível de exposição ou a utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI) (5009853-27.2014.404.7107 - MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO).

4. De acordo com precedente da Turma (5003187-88.2019.4.04.9999 - JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA), "relativamente à exposição do trabalhador ao amianto (ou asbesto), o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado ao citado elemento insalubre de acordo com os Códigos 1.2.10, 1.2.12, 1.0.2 e 1.0.2. Com a edição do Decreto nº 2.172/97, redefinindo o enquadramento da atividade pela exposição ao amianto, independentemente da época da prestação laboral, a agressão ao organismo não se alterou. Assim, o tempo de serviço para fins de aposentadoria é de 20 anos".

5. impossibilidade de CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. Tema 546 (STJ): "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço".

6. direito, de qualquer forma, à revisão da rmi do benefício em manutenção, com o pagamento das diferenças desde a der. Juros e correção monetária de acordo com a prática da Turma (5014338-85.2018.4.04.9999 - JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA). SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. HONORÁRIOS COMPENSADOS IGUALITARIAMENTE. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento tanto às apelações quanto à remessa necessária e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de setembro de 2019.

Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001228516v8 e do código CRC 595ca089.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual ENCERRADA EM 18/09/2019

Apelação/Remessa Necessária Nº 5007456-63.2012.4.04.7107/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELANTE: LUIZ OSMAR DA SILVA

ADVOGADO: WAGNER SEGALA (OAB RS060699)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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