QUESTÃO DE ORDEM. APOSENTADORIA ESPECIAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. TEMA 995 DO STJ. POSSIBILIDADE. TRF4. 5014834-62.2015.4.04.7108...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5014834-62.2015.4.04.7108/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JAIR SOARES PINTO (AUTOR)

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

QUESTÃO DE ORDEM

Jair Soares Pinto propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, em 23/5/2015 (evento 1), postulando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial ou, subsidiariamente, de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, formulado em 26/1/2015.

Em 30/5/2017 sobreveio sentença, complementada pelo acolhimento dos embargos de declaração da parte autora (Eventos 96 e 107) na qual julgado parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, para:

a) averbar o(s) período(s) especia(is) reconhecido(s) na sentença;

b) implantar o benefício de aposentadoria especial, mediante a reafirmação da DER para a data do ajuizamento da ação (23/07/2015), o que representou um acréscimo de tempo especial inferior a 6 meses;

c) pagar à parte autora as parcelas vencidas até o cumprimento da determinação anterior;

d) antecipar a tutela para imediata implantação do beneficio (prazo de 45 dias) sob pena de multa diária.

O INSS foi condenado ao pagamento das custas, honorários advocatícios e honorários periciais.

O INSS interpôs recurso de apelação postulando, em síntese, a aplicação integral do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, para modificação do índice de correção monetária.

A Quinta Turma, em sessão realizada em 08/05/2018, decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e manter a tutela deferida na sentença.

Os embargos de declaração de ambas as partes foram julgados pelo Colegiado na sessão de 24/07/2018, sendo os do INSS rejeitados, e os da parte autora acolhidos, para corrigir erro material apontado.

O INSS interpôs recurso especial.

Retornam os autos da Vice-Presidência para análise de erro material.

O feito foi levado à julgamento perante a Turma como Questão de Ordem, que restou solvida no sentido de corrigir o erro material no tempo de serviço reconhecido como especial na sentença até a data do ajuizamento da ação (reafirmação da DER) pois a parte autora completou 24 anos 11 meses e 24 dias, insuficientes para a concessão de aposetadoria especial, e para determinar o sobrestamento do feito, até o julgamento do Tema 995 do STJ.

Julgado o referido Tema pelo Tribunal Superior, retomo o julgamento da questão de ordem quanto à reafirmação da DER.

Reafirmação da DER

Quanto ao ponto, importa referir, inicialmente, que a própria Autarquia Previdenciária reconhece a possibilidade da reafirmação, conforme citado pelo artigo 687 e 690 da Instrução Normativa INSS/PRES 77, de 21 de janeiro de 2015:

Artigo 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito. Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado.

A Turma Regional de Uniformização desta Quarta Região também decide nesta mesma linha:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR À DER. POSSIBILIDADE. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA TURMA RECURSAL. 1. Cabe reafirmar o entendimento desta Turma Regional de Uniformização de que é possível o cômputo do tempo de serviço/contribuição posterior à DER para o efeito de concessão de aposentadoria, por tratar-se de elemento equiparado a fato superveniente (art. 462, CPC). 2. É admissível a "reafirmação da DER" na data em que o segurado completa o tempo de serviço/contribuição exigido para a concessão da prestação previdenciária buscada na via judicial. 3. Incidente de Uniformização provido. (IUJEF 0005749-95.2007.404.7051, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator André Luís Medeiros Jung, D.E. 10/04/2012).

Por fim, o Tema 995, julgado pela Corte Superior em 23/10/2019, definiu a questão, esclarecendo que é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que restarem implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos artigos 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

Portanto, cumpre a análise acerca da possibilidade de concessão da aposentadoria especial, levando-se em conta a data em que o segurado implementou as condições necessárias para a sua obtenção.

Na sentença, foram reconhecidos 24 anos 11 meses e 24 dias até a data do ajuizamento da ação, questão que se mostra incontroversa nestes autos, considerando que a sentença não foi submetida à remessa necessária e o recurso do INSS se limitou apenas ao índice de correção monetária.

No caso concreto, em consulta ao CNIS da parte autora, se verifica que ela permaneceu exercendo a mesma função (padeiro), na mesma empresa por último analisada no acórdão embargado (Unidasul Distribuidora Alimentícia S.A.), até 03/08/2015, razão pela qual tem-se como possível adotar a conclusão da perícia judicial para o período posterior ao ajuizamento da ação, no qual evidenciado que a parte autora estava exposta a calor acima dos limites de tolerância, conforme conclusão do laudo (exposição ao IBUTG médio de 29,7°C, caracterizando condição de INSALUBRIDADE DE GRAU MÉDIO nas atividades, nos termos do Anexo 3 da NR 15 da Portaria 3.214/78).

Assim, é possível proceder ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pela parte autora também no intervalo de 24/07/2015 a 30/07/2015, data em que completa 25 anos de tempo especial.

Cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à implementação do benefício de aposentadoria especial, a contar da data da DER reafirmada (30/07/2015), sem a incidência do fator previdenciário, bem como o pagamento das parcelas vencidas desde então.

Afastamento compulsório (Tema 709 STF)

Após o julgamento, pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 709 (RE 791961 - Ata de julgamento nº 17, de 08/06/2020. DJE nº 150, divulgado em 16/06/2020), finalizado em 06/06/2020, quanto à questão da necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva para fins de concessão da aposentadoria especial, foi estabelecida a seguinte tese:

i) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não;

ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

Em 23/02/2021, foi finalizado o julgamento virtual dos embargos de declaração opostos em face do acórdão prolatado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 791961, que, por maioria de votos, foram parcialmente acolhidos, conforme dispositivo do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli, redigido nos seguintes termos:

Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração para a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas;

b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”; c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão. Plenário, Sessão Virtual de 12.2.2021 a 23.2.2021.

Em face disso, aplico ao caso a tese firmada no Tema 709, com a observância da modulação dos efeitos determinada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.

Os juros de mora deverão incidir a contar da data da reafirmação da DER, e os honorários advocatícios incidirão sobre as parcelas vencidas a partir da referida data, conforme definido pela 3ª Seção deste Tribunal, em Incidente de Assunção de Competência (TRF4 50079755.2013.4.04.7003, 5ª Turma, Relator Desembargador Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 18/4/2017).

As demais disposições do voto condutor do julgamento da Turma ficam mantidas, inclusive a determinação de cumprimento imediato do acórdão.

Conclusão

Solver a questão de ordem para reconhecer a especialidade das atividades exercidas no intervalo de 24/07/2015 a 30/07/2015, e o direito à concessão do benefício de aposentadoria especial mediante reafirmação da DER (30/07/2015).

Aplicada a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709), com a modulação de seus efeitos.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por solver a questão de ordem, para conceder o benefício de aposentadoria especial, mediante reafirmação da DER.

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Apelação Cível Nº 5014834-62.2015.4.04.7108/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JAIR SOARES PINTO (AUTOR)

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

EMENTA

questão de ordem. aposentadoria especial. reafirmação da der. tema 995 do stj. possibilidade.

1. É possível a reafirmação da DER para o momento em que restarem implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos artigos 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir. 3. Questão de ordem solvida para conceder o benefício de aposentadoria especial, mediante reafirmação da DER.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, solver questão de ordem, para conceder o benefício de aposentadoria especial, mediante reafirmação da DER, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 11 de junho de 2021.

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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 04/06/2021 A 11/06/2021

Apelação Cível Nº 5014834-62.2015.4.04.7108/RS

INCIDENTE: QUESTÃO DE ORDEM

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): THAMEA DANELON VALIENGO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JAIR SOARES PINTO (AUTOR)

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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