QUESTÃO DE ORDEM. APOSENTADORIA ESPECIAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. TEMA 995 DO STJ. POSSIBILIDADE. TRF4. 5002056-87.2011.4.04.7112...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5002056-87.2011.4.04.7112/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

APELANTE: PAULO DA SILVA MARQUES (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

QUESTÃO DE ORDEM

PAULO DA SILVA MARQUES propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, em 17/05/2011, postulando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, formulado em 30/09/2009, mediante o reconhecimento do desempenho de atividades em condições especiais nos períodos de 09/04/1974 a 06/08/1976, 14/02/1978 a 09/10/1978, 23/10/1978 a 13/11/1978, 11/05/1981 a 28/06/1982 (Telesul Eletricidade e Telecomunicações S/A), 09/02/1977 a 30/04/1977, 01/05/1977 a 17/10/1977 (Ziemann Liess Máquinas e Equip Ltda.), 14/11/1978 a 08/06/1979 e de 20/08/1979 a 30/12/1979, 31/12/1979 a 22/04/1981 (Calazans Telecomunicações e Eletricidade Ltda.) e de 07/07/1982 a 02/03/1984 e de 17/09/1984 a 11/ 06/1990 (Jalfim Telecomunicações Ind e Com Ltda.), 06/05/1996 a 30/09/1996 (Telenato Telecomunicações Ltda.), 01/03/1997 a 30/10/1997 (SK Coml Instl Elétrica e Telecomunicações Ltda.), 01/04/1998 a 18/03/1999 (Constell Const e Telec Ltda.), 01/04/1999 a 06/03/2001 (Semper Engenharia Ltda.) , 22/02/2002 a 15/07/2002 (Pampa Instalações Telefônicas Ltda.), 11/11/2002 a 19/05/2003 (Santana e Santos Empreiteira Ltda.), 01/10/2003 a 30/08/2006 (Alc Serviços com Tecnologia Ltda.), 04/09/2006 a 31/07/2007 (Atlantis Tecnologia e Serviços Ltda.), 01/08/2007 a 30/11/2008 (Teleservi Serviços de Telecomunicações Ltda.), 01/12/2008 a 30/09/2009 (Tlsv Engenharia Ltda.) e mediante soma dos períodos laborados em condições especiais aos períodos comuns trabalhados até 28/04/95, devidamente convertidos em especial pelo multiplicador 0,71.

Em 13/08/2015 sobreveio sentença (ev. 103) que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos:

Pelo exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos veiculados nesta ação, resolvendo o mérito da causa, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para:

a) RECONHECER o direito do autor ao cômputo, como tempo de serviço especial, dos períodos de trabalho compreendidos conforme o QUADRO ANALÍTICO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL, nos termos da fundamentação;

b) RECONHECER o direito do autor à conversão, em especial, dos períodos de trabalho comum averbados até 28/04/1995;

c) RECONHECER o direito do autor e CONDENAR o INSS à concessão de aposentadoria especial, com cálculo na DER (30/09/2009) e pagamento dos valores devidos desde a citação (16/02/2012), até a efetiva implementação do benefício, devidamente atualizados.

Os critérios de atualização monetária e juros moratórios estão descritos na fundamentação desta sentença.

Devido à sucumbência recíproca, mas em maior parte do INSS, condeno-o a pagar honorários advocatícios de sucumbência, os quais, sopesados os critérios legais, arbitro em 10% (dez por cento) do valor da condenação, este apurado até a data desta sentença, excluídas as parcelas vincendas, conforme Súmula n.º 111 do STJ. O valor deverá ser corrigido, desde a data desta sentença até o efetivo pagamento, pelo IPCA-E.

Ainda, condeno o INSS a reembolsar os honorários periciais antecipados pela Justiça Federal, sendo que, após o trânsito em julgado, a Autarquia deverá efetuar o depósito do montante em nome da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul - CNPJ 05.442.380/0001-38.

Não há condenação ao pagamento de custas, nos termos do art. 4º, I e II, da Lei n. 9.289/96.

Sentença sujeita a reexame necessário, tendo em vista que o valor da condenação é incerto, não sendo possível concluir que, na presente data, não alcança o equivalente a 60 (sessenta) salários mínimos (CPC, art. 475, § 2.º).

Em homenagem aos princípios da instrumentalidade, celeridade e economia processual, eventuais apelações interpostas pelas partes restarão recebidas em seus efeitos devolutivo e suspensivo (art. 520 do CPC), salvo nas hipóteses de intempestividade e, se for o caso, ausência de preparo, que serão oportunamente certificadas pela Secretaria.

Interposto(s) o(s) recurso(s), caberá à Secretaria, mediante ato ordinatório, abrir vista à parte contrária para contrarrazões, e, na sequência, remeter os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Transcorrido o prazo sem aproveitamento, remetam-se diretamente os autos àquela Corte. Cumpra-se.

Inconformadas as partes interpuseram recursos de apelação.

A parte autora (ev. 108) postulando o reconhecimento da especialidade dos períodos de 09/04/1974 a 06/08/1976 e de 14/02/1978 a 09/10/1978, laborados na empresa Telesul Eletricidade e Telecomunicações, de 04/09/2006 a 31/07/2007, laborado na empresa Atlantis Tecnologia e Serviços. Requereu, ainda, o início do pagamento da aposentadoria especial a partir da DER (30/09/2009).

O INSS, por sua vez, (ev. 113) sustentou a impossibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial em relação a todo o labor desempenhado até 28/04/1995, dia anterior à entrada em vigor da Lei nº 9.032. Aduziu que há clara demonstração nos documentos constantes dos autos, em especial o PPP, de que o equipamento de proteção coletiva instalado pela empresa fora eficaz a neutralizar eventuais efeitos nocivos da atividade laboral. Quanto à correção monetária requereu a aplicação da sistemática prevista no art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

A Quinta Turma, em sessão realizada em 23/10/2018, decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS e negar provimento à apelação da parte autora.

Os embargos de declaração de ambas as partes foram julgados pelo Colegiado na sessão de 11/12/2018, sendo os do INSS rejeitados, os da parte autora parcialmente acolhidos para suprir omissão e determinar o sobrestamento do feito até o julgamento do Tema 995 do STJ.

Julgado o referido Tema pelo Tribunal Superior, retomo o julgamento dos embargos de declaração quanto à reafirmação da DER.

Reafirmação da DER (Tema 995 STJ)

Importa referir que a Autarquia previdenciária reconhece a possiblidade da reafirmação, conforme citado pelo artigo 687 e 690 da Instrução Normativa INSS/PRES 77, de 21 de janeiro de 2015:

Artigo 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito. Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado.

A Turma Regional de Uniformização desta Quarta Região, também decide nesta linha:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR À DER. POSSIBILIDADE. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA TURMA RECURSAL. 1. Cabe reafirmar o entendimento desta Turma Regional de Uniformização de que é possível o cômputo do tempo de serviço/contribuição posterior à DER para o efeito de concessão de aposentadoria, por tratar-se de elemento equiparado a fato superveniente (art. 462, CPC). 2. É admissível a "reafirmação da DER" na data em que o segurado completa o tempo de serviço/contribuição exigido para a concessão da prestação previdenciária buscada na via judicial. 3. Incidente de Uniformização provido. (IUJEF 0005749-95.2007.404.7051, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator André Luís Medeiros Jung, D.E. 10/04/2012).

Acrescente-se que o Tema 995 julgado pela Corte Superior em 23/10/2019, definiu a questão esclarecendo que é possível a reafirmação da DER para o momento em que restarem implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos artigos 493 e 933 do NCPC/2015, observada a causa de pedir.

Portanto, cumpre a análise acerca da possibilidade de concessão da inativação levando-se em conta a data em que o segurado implementou as condições necessárias para a obtenção da aposentadoria.

No caso concreto, o Formulário PPP juntado pelo autor (evento 15, DOC2) informa que ele permaneceu exercendo o cargo de Supervisor I/Rede, na empresa TLSV Engenharia Ltda, até 05/07/2015, estando submetido ao agente nocivo eletricidade acima de 250 volts, conforme apontado no Laudo pericial judicial (evento 71, DOC1), da mesma forma que no período imediatamente anterior, já reconhecido como especial na sentença.

Assim, é possível proceder ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pela parte autora, no interregno de 01/10/2009 a 06/04/2013, com enquadramento legal no Código 1.1.8 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 (tensão elétrica superior a 250 volts), Lei 7.369/85 e Súmula 198 do extinto TFR.

Tal situação dá ensejo à concessão de aposentadoria especial, mediante reafirmação da DER, a contar de 06/04/2013, conforme tabela a seguir:

Assim, cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à implementação do benefício de aposentadoria especial, mediante reafirmação da DER, a contar de 06/04/2013, sem a incidência do fator previdenciário, bem como o pagamento das parcelas vencidas desde então.

Afastamento compulsório das atividades insalubres

A questão acerca da possibilidade de percepção do benefício de aposentadoria especial, na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde, teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709), cuja apreciação pelo Plenário, ocorreu na Sessão Virtual de 29/5/2020 a 5/6/2020 (Ata de julgamento publicada em 16/6/2020 nos termos do artigo 1035, § 11 do NCPC e Acórdão publicado em 19/8/2020) na qual, por maioria, nos termos do voto do Ministro Relator Dias Toffoli, foi dado parcial provimento ao recurso e fixada a seguinte tese:

i) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não;

ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

Em 23/2/2021, foi finalizado o julgamento virtual dos embargos de declaração opostos em face do acórdão prolatado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 791961, que, por maioria de votos, foram parcialmente acolhidos, conforme dispositivo do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli, redigido nos seguintes termos:

O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração para a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas; b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”; c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão. Plenário, Sessão Virtual de 12/2/2021 a 23/2/2021.

Destaco ainda, que em 15/3/2021, o relator do Tema 709, Excelentíssimo Ministro Dias Toffoli, acatou pedido do Procurador Geral da República e suspendeu a ordem de afastamento das atividades especiais aos funcionários da saúde em razão da pandemia mundial do COVID-19. Vejamos:

Previamente à análise dos novos embargos de declaração interpostos nos autos, dada a gravidade da situação aqui descrita e, ainda, em vista da expressa concordância do embargado, acolho o pedido apresentado pelo Procurador-Geral da República e, nos termos do art. 1.026, § 1º, do CPC, suspendo, liminarmente, e em relação aos profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J, da Lei nº 13.979/2020, e que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, os efeitos do acórdão proferido nos autos, que apreciou os anteriores recursos de embargos de declaração aqui opostos. (grifei)

Saliento, outrossim, que eventual suspensão do pagamento do benefício não pode dispensar o devido processo legal, incumbindo ao INSS, na via administrativa, proceder à notificação do segurado para defesa, de forma a oportunizar que regularize a situação entre ele e o INSS, nos termos do parágrafo único do artigo 69 do Decreto 3.048/1999, redação mantida pelo Decreto 10.410, de 1/7/2020 (TRF4, AC 5000551-17.2019.4.04.7133, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 8/7/2021).

Em face disso, aplico ao caso a tese firmada no Tema 709, com a observância da modulação dos efeitos determinada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.

No caso em apreço, o benefício foi concedido por meio de reafirmação da DER, logo, os juros de mora deverão incidir a contar da data da reafirmação da DER, conforme definido pela 3ª Seção deste Tribunal, em Incidente de Assunção de Competência (TRF4 50079755.2013.4.04.7003, 5ª Turma, Relator Desembargador Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 18/4/2017).

Os honorários advocatícios são fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, Relator Nylson Paim de Abreu, DJ 7/4/1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, Relator Rogério Favreto, 7/7/2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/7/2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 6/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".

Observe-se que a sentença foi proferida na vigência do CPC/73, razão pela qual não cabe a majoração prevista no novo código.

Mantém-se, todavia, a sucumbência recíproca, por metade para cada uma das partes (5%), em razão da concessão do benefício mediante reafirmação da DER.

Custas por metade, suspensa a execução quanto à parte autora, em face da assistência judiciária gratuita previamente deferida. Outrossim, o INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADIN 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

Implantação imediata do benefício

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 209.271.930-00), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Conclusão

Solver a questão de ordem para reconhecer a especialidade das atividades exercidas no intervalo de 01/10/2009 a 06/04/2013 e o direito à concessão do benefício de aposentadoria especial mediante reafirmação da DER, a contar de 06/04/2013.

Aplicada a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709), com a modulação de seus efeitos.

As demais disposições do voto condutor do julgamento da Turma ficam mantidas.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por solver a questão de ordem, para conceder o benefício de aposentadoria especial, mediante reafirmação da DER e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002741967v8 e do código CRC 28417d16.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5002056-87.2011.4.04.7112/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

APELANTE: PAULO DA SILVA MARQUES (AUTOR)

ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)

ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK (OAB RS076632)

ADVOGADO: ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)

ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

QUESTÃO DE ORDEM. APOSENTADORIA ESPECIAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. TEMA 995 DO STJ. POSSIBILIDADE.

1. É possível a reafirmação da DER para o momento em que restarem implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos artigos 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir. 3. Questão de ordem solvida para conceder o benefício de aposentadoria especial, mediante reafirmação da DER.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, solver a questão de ordem, para conceder o benefício de aposentadoria especial, mediante reafirmação da DER e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de outubro de 2021.

Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002742091v3 e do código CRC b1437444.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/10/2021 A 27/10/2021

Apelação/Remessa Necessária Nº 5002056-87.2011.4.04.7112/RS

INCIDENTE: QUESTÃO DE ORDEM

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA

APELANTE: PAULO DA SILVA MARQUES (AUTOR)

ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)

ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK FORTES (OAB RS076632)

ADVOGADO: ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)

ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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