QUESTÃO DE ORDEM. APOSENTADORIA ESPECIAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. TEMA 995 DO STJ. POSSIBILIDADE. TRF4. 5007754-69.2014.4.04.7112...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5007754-69.2014.4.04.7112/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

APELANTE: JORGE NEI DE SOUZA SALDANHA (AUTOR)

ADVOGADO: ANTONIO LUIS WUTTKE (OAB RS055631)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

QUESTÃO DE ORDEM

JORGE NEI DE SOUZA SALDANHA propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, em 29/04/2014, postulando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, formulado em 25/10/2013, mediante o reconhecimento do desempenho de atividades em condições especiais nos períodos de 18/04/1988 a 13/03/1990, 25/05/1998 a 02/06/2005, 02/07/1990 a 24/08/1994, 01/02/1996 a 05/03/1997, 22/06/2005 a 18/12/2005 e 19/12/2005 a 02/10/2013 e da conversão de tempo de serviço comum em especial pelo fator 0,71 nos períodos anteriores a 28/04/1995. Subsidiariamente, postulou a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, com a inclusão do acréscimo decorrente da conversão pelo fator 1,4.

Em 24/05/2016 sobreveio sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:

Pelo exposto, afasto a preliminar suscitada e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, resolvendo o mérito da causa e concluindo a fase cognitiva do processo, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para CONDENAR o INSS a:

- computar, como tempo de serviço especial, os períodos de trabalho compreendidos nos termos do QUADRO ANALÍTICO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL, convertendo-os em tempo comum, pelo fator 1.4.

Tendo em vista a sucumbência recíproca, cada parte deverá arcar com metade das custas judiciais. Em relação ao INSS, no entanto, há isenção legal (art. 4º, I, da Lei 9.289/1996), pelo que não há condenação. Já em relação à parte autora, condeno-a a pagar metade das custas judiciais devidas à Seção Judiciária do Rio Grande do Sul.

No que concerne aos honorários advocatícios, não há possibilidade de compensação (art. 85, §14, parte final, do CPC). Assim, condeno a parte autora a pagar, em favor dos advogados públicos, honorários advocatícios fixados em 10% sobre metade (50%) do valor atualizado da causa. No que tange ao INSS, condeno-o também a pagar honorários advocatícios fixados em 10% sobre metade (50%) do valor atualizado da causa, ambosatualizados pelo IPCA-E desde a data desta sentença até o efetivo pagamento.

Finalmente, observo que o pagamento de tais valores, em relação à parte autora, resta sob condição suspensiva de exigibilidade, e somente poderá ser executado se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade.

Interposta apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões, e remetam-se os autos ao Tribunal. Transitada em julgado esta decisão, certifique-se e intime-se a parte interessada para que dê prosseguimento à fase executiva.

A parte autora interpôs apelação, requerendo preliminarmente, na hipótese de existir dúvida acerca da especialidade das atividades desenvolvidas, a apreciação do agravo retido interposto contra decisão que indeferiu a produção de prova pericial. No mérito, postulou o reconhecimento do labor especial exercido junto à empresa Bettanin Industrial S/A, no período de 25/05/1998 a 18/11/2003, com a concessão do benefício desde a DER e o pagamento das parcelas vencidas, devidamente atualizadas pela incidência de juros moratórios de 1% a.m. e correção monetária pelo INPC. Requereu, ainda, caso não implemente as condições necessárias, a reafirmação da DER para a data em que completar tempo suficiente à concessão do benefício postulado.

A Quinta Turma, em sessão realizada em 23/04/2019, decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, dar parcial provimento à apelação do autor e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

Os embargos de declaração da parte autora foram julgados pelo Colegiado na sessão de 18/06/2019, sendo parcialmente acolhidos para suprir omissão e determinar o sobrestamento do feito até o julgamento do Tema 995 do STJ.

Julgado o referido Tema pelo Tribunal Superior, retomo o julgamento dos embargos de declaração quanto à reafirmação da DER.

Reafirmação da DER (Tema 995 STJ)

Importa referir que a Autarquia previdenciária reconhece a possiblidade da reafirmação, conforme citado pelo artigo 687 e 690 da Instrução Normativa INSS/PRES 77, de 21 de janeiro de 2015:

Artigo 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito. Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado.

A Turma Regional de Uniformização desta Quarta Região, também decide nesta linha:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR À DER. POSSIBILIDADE. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA TURMA RECURSAL. 1. Cabe reafirmar o entendimento desta Turma Regional de Uniformização de que é possível o cômputo do tempo de serviço/contribuição posterior à DER para o efeito de concessão de aposentadoria, por tratar-se de elemento equiparado a fato superveniente (art. 462, CPC). 2. É admissível a "reafirmação da DER" na data em que o segurado completa o tempo de serviço/contribuição exigido para a concessão da prestação previdenciária buscada na via judicial. 3. Incidente de Uniformização provido. (IUJEF 0005749-95.2007.404.7051, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator André Luís Medeiros Jung, D.E. 10/04/2012).

Acrescente-se que o Tema 995 julgado pela Corte Superior em 23/10/2019, definiu a questão esclarecendo que é possível a reafirmação da DER para o momento em que restarem implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos artigos 493 e 933 do NCPC/2015, observada a causa de pedir.

Portanto, cumpre a análise acerca da possibilidade de concessão da inativação levando-se em conta a data em que o segurado implementou as condições necessárias para a obtenção da aposentadoria.

No caso concreto, o Formulário PPP juntado pelo autor (evento 13, nesta instância - PPP2) informa que ele permaneceu exercendo o cargo de Ferramenteiro/Ferramentaria, na empresa Perto S.A., até 29/08/2017, estando submetido a agentes nocivos da mesma forma que no período imediatamente anterior, já reconhecido como especial na sentença (ruído superior a 85 dBA até 31/12/2015 e agentes químicos hidrocarbonetos aromáticos até 29/08/2017).

Assim, é possível proceder ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pela parte autora, no interregno de 26/10/2013 a 17/05/2016, em razão da exposição ao agente ruído até 31/12/2015 e aos agentes químicos em todo interregno (26/10/2013 a 17/05/2016), com enquadramento legal nos Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64, 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/79 (ruído acima de 80 decibéis), 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/99 (ruído acima de 90 decibéis), e em virtude da alteração introduzida pelo Decreto 4.882/03 (ruído acima de 85 decibéis); Códigos Código 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64, código 1.2.10 do Anexo I do Decreto 83.080/79, códigos 1.0.19 do Anexo IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.

Tal situação dá ensejo à concessão de aposentadoria especial, mediante reafirmação da DER, a contar de 17/05/2016, conforme tabela a seguir:

Assim, cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à implementação do benefício de aposentadoria especial, mediante reafirmação da DER, a contar de 17/05/2016, sem a incidência do fator previdenciário, bem como o pagamento das parcelas vencidas desde então.

Outrossim, já havia sido concedido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER. Desse modo, a parte autora tem direito à opção pelo benefício mais vantajoso.

Afastamento compulsório das atividades insalubres

A questão acerca da possibilidade de percepção do benefício de aposentadoria especial, na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde, teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709), cuja apreciação pelo Plenário, ocorreu na Sessão Virtual de 29/5/2020 a 5/6/2020 (Ata de julgamento publicada em 16/6/2020 nos termos do artigo 1035, § 11 do NCPC e Acórdão publicado em 19/8/2020) na qual, por maioria, nos termos do voto do Ministro Relator Dias Toffoli, foi dado parcial provimento ao recurso e fixada a seguinte tese:

i) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não;

ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

Em 23/2/2021, foi finalizado o julgamento virtual dos embargos de declaração opostos em face do acórdão prolatado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 791961, que, por maioria de votos, foram parcialmente acolhidos, conforme dispositivo do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli, redigido nos seguintes termos:

O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração para a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas; b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”; c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão. Plenário, Sessão Virtual de 12/2/2021 a 23/2/2021.

Destaco ainda, que em 15/3/2021, o relator do Tema 709, Excelentíssimo Ministro Dias Toffoli, acatou pedido do Procurador Geral da República e suspendeu a ordem de afastamento das atividades especiais aos funcionários da saúde em razão da pandemia mundial do COVID-19. Vejamos:

Previamente à análise dos novos embargos de declaração interpostos nos autos, dada a gravidade da situação aqui descrita e, ainda, em vista da expressa concordância do embargado, acolho o pedido apresentado pelo Procurador-Geral da República e, nos termos do art. 1.026, § 1º, do CPC, suspendo, liminarmente, e em relação aos profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J, da Lei nº 13.979/2020, e que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, os efeitos do acórdão proferido nos autos, que apreciou os anteriores recursos de embargos de declaração aqui opostos. (grifei)

Saliento, outrossim, que eventual suspensão do pagamento do benefício não pode dispensar o devido processo legal, incumbindo ao INSS, na via administrativa, proceder à notificação do segurado para defesa, de forma a oportunizar que regularize a situação entre ele e o INSS, nos termos do parágrafo único do artigo 69 do Decreto 3.048/1999, redação mantida pelo Decreto 10.410, de 1/7/2020 (TRF4, AC 5000551-17.2019.4.04.7133, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 8/7/2021).

Em face disso, aplico ao caso a tese firmada no Tema 709, com a observância da modulação dos efeitos determinada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.

No caso dos autos, tendo em vista a possibilidade de opção pelo benefício na DER ou mediante reafirmação da DER, permanece o INSS condenado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, como efetuado no julgado.

Necessário ressaltar, contudo, que caso a parte autora faça a opção pela implantação do benefício de aposentadoria especial, os juros de mora deverão incidir a contar da data da reafirmação da DER, e os honorários advocatícios incidirão sobre as parcelas vencidas a partir da referida data, conforme definido pela 3ª Seção deste Tribunal, em Incidente de Assunção de Competência (TRF4 50079755.2013.4.04.7003, 5ª Turma, Relator Desembargador Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 18/4/2017).

As demais disposições do voto condutor do julgamento da Turma ficam mantidas, inclusive a determinação de cumprimento imediato do acórdão.

Conclusão

Solver a questão de ordem para reconhecer a especialidade das atividades exercidas no intervalo de 26/10/2013 a 17/05/2016 e o direito à concessão do benefício de aposentadoria especial mediante reafirmação da DER, a contar de 17/05/2016.

Aplicada a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709), com a modulação de seus efeitos.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por solver a questão de ordem, para conceder o benefício de aposentadoria especial, mediante reafirmação da DER.

Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002732545v11 e do código CRC cd72e0a4.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5007754-69.2014.4.04.7112/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

APELANTE: JORGE NEI DE SOUZA SALDANHA (AUTOR)

ADVOGADO: ANTONIO LUIS WUTTKE (OAB RS055631)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

QUESTÃO DE ORDEM. APOSENTADORIA ESPECIAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. TEMA 995 DO STJ. POSSIBILIDADE.

1. É possível a reafirmação da DER para o momento em que restarem implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos artigos 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir. 3. Questão de ordem solvida para conceder o benefício de aposentadoria especial, mediante reafirmação da DER.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, solver a questão de ordem, para conceder o benefício de aposentadoria especial, mediante reafirmação da DER, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de outubro de 2021.

Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002733112v5 e do código CRC fa4bc5ea.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/10/2021 A 27/10/2021

Apelação Cível Nº 5007754-69.2014.4.04.7112/RS

INCIDENTE: QUESTÃO DE ORDEM

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA

APELANTE: JORGE NEI DE SOUZA SALDANHA (AUTOR)

ADVOGADO: ANTONIO LUIS WUTTKE (OAB RS055631)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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