Apelação Cível Nº 5006297-51.2013.4.04.7204/SC
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: JORGE LUIZ SILVA DE SOUZA
ADVOGADO: RENATA ANGELO FELISBERTO VIDAL (OAB SC038421)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Intimado para cumprimento da determinação de implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedido pelo acórdão do evento 11 desta instância, peticionou o INSS (evento 49) alegando a existência de erro material relativamente à totalização de tempo de serviço especial do autor. Sustenta que, em verdade, o autor não implementou os requisitos para aposentadoria por tempo de contribuição.
O autor manifestou-se sustentando não ser possível a correção do erro material a esta altura processual (evento 52).
Em sessão realizada em 25/06/2019, esta Turma decidiu solver a presente questão de ordem para corrigir o erro material apontado no voto inicial desta Turma e na ementa, determinar a implantação do benefício em sede de tutela provisória e o sobrestamento do feito até apreciação do mérito da questão submetida a julgamento em Recurso Especial Repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça, qual seja, a possibilidade de reafirmação da DER (evento 58 nesta instância).
Opostos embargos de declaração pela parte autora, aos quais foi negado provimento (eventos 64 e 75 nesta instância).
Diante do julgamento do Tema 995 pelo Superior de Tribunal de Justiça, as partes foram intimadas para, querendo, se manifestar (evento 101 nesta instância).
A parte autora se manifestou (evento 119).
É o relatório.
VOTO
No acórdão do evento 58, em sessão desta 6ª Turma realizada em 25/06/2019, assim foi analisado o preenchimento dos requisitos à aposentadoria por parte do segurado:
Examinados os autos, verifico que o cálculo realizado no acórdão impugnado apresenta erro material, ainda que implícito, pois aferiu que o autor laborou por mais de 35 anos na DER (29/11/2010). Computando-se, porém, a integralidade dos períodos de atividade especial reconhecidos judicialmente, somados aos intervalos reconhecidos na seara administrativa (evento 49 - OFIC3), o autor completou, na DER (29/11/2010), 30 anos, 08 meses e 05 dias de tempo de serviço, insuficientes à concessão do benefício postulado.
Tratando-se de erro material, tem-se que o mesmo pode ser corrigido a qualquer tempo, inclusive de ofício.
Em tais condições, deve ser anulado o julgamento da apelação, tornando-se sem efeito a própria certidão do trânsito em julgado e retomando-se o exame da causa.
Como visto, embora tenha havido reconhecimento de períodos de atividade especial, o autor não alcançava, na DER, tempo suficiente para uma aposentadoria por tempo de contribuição integral.
Não seria possível falar em concessão do benefício na DER, sequer na forma proporcional, seja pela ausência do requisito etário, seja por não ter sido cumprido o pedágio.
Observo, porém, que a parte autora, no evento 34 desta instância apontou o erro material do julgado, que ora se corrige. Reconhecendo não fazer jus ao benefício na data do requerimento administrativo, postulou a reafirmação da DER para a data em que veio a implementar os requisitos para aposentadoria por tempo de contribuição, pois alegadamente seguiu laborando em atividades que entende especiais.
Em consulta ao CNIS, observa-se que o autor manteve vínculo de labor junto à Indústria de Embalagens Plásticas Guará Ltda. mesmo após a DER (29/11/2010) até 29/04/2011, bem como firmou outro vínculo com a mesma empresa em 01/07/2011 até o presente momento, com curto lapso de recebimento de auxílio-doença intercalado com efetiva atividade laboral (15/02/2012 a 01/04/2012). Neste segundo período, ainda, vislumbra-se que o autor potencialmente exerceu atividades especiais, pois o PPP trazido aos autos, datado de 24/05/2017 (evento 7 desta instância) aponta a exposição a óleo mineral e a líquidos inflamáveis. Assim, em uma análise preliminar, o autor completou 35 anos de contribuição em 14/04/2014.
Diante da pendência do julgamento de tema repetitivo perante o STJ, resta inviabilizado, no presente momento o exame e eventual cômputo de tempo de serviço posterior ao ajuizamento da ação, com vistas à pretendida reafirmação.
Assim, a melhor solução, no caso dos autos, parece ser o sobrestamento do feito, até que ocorra o julgamento do tema no STU no regime de recursos repetitivos.
No entanto, dadas as peculiaridades da marcha processual no caso concreto, bem como considerando que a parte autora faria jus, quando do ajuizamento da ação (12/08/2013), à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que na forma proporcional, entendo possível, desde logo, avaliar a possibilidade de a concessão de uma tutela específica para implantação do benefício.
E tenho por presentes os pressupostos para o dar efeitos desde logo ao direito pretendido. A verossimilhança decorre da comprovação de que, somados os períodos reconhecidos em juízo e na via administrativa (já superado o erro material), aos períodos posteriores à DER, o autor passa a ter direito à aposentadoria proporcional na data do ajuizamento e à aposentadoria integral em abril de 2014.
O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, por sua vez, está caracterizado no caráter alimentar do benefício requerido, indispensável à própria sobrevivência da parte autora que permanece obrigada a trabalhar em situação na qual se vislumbra a implementação dos requisitos para a aposentadoria.Registro que a pendência do julgamento do tema da reafirmação da DER no STJ, não obsta à concessão de medidas antecipatórias da tutela, quando cabíveis. Porém, recaem sobre o autor os riscos de uma eventual reversão da decisão.
A alternativa, aqui, parece ser a concessão do benefício integral, com reafirmação da DER para além do ajuizamento, uma vez que a concessão do benefício proporcional, na data do ajuizamento, poderia inviabilizar, no futuro, frente a uma decisão positiva do STJ sobre a reafirmação pós ajuizamento, a obtenção do benefício integral, porque caracterizaria desaposentação.
Julgado o Tema 995 pelo Superior Tribunal de Justiça, prossegue-se a análise do presente feito.
E, quanto à possibilidade de cômputo do tempo de contribuição posterior ao requerimento administrativo e ao próprio ajuizamento da ação, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 995, em sessão realizada em 22/10/2019, firmou a seguinte tese:
Tema 995 STJ - É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
Transcreve-se a ementa do respectivo julgamento:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.
ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. O comando do artigo 493 do CPC/2015 autoriza a compreensão de que a autoridade judicial deve resolver a lide conforme o estado em que ela se encontra. Consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir.
2. O fato superveniente a ser considerado pelo julgador deve guardar pertinência com a causa de pedir e pedido constantes na petição inicial, não servindo de fundamento para alterar os limites da demanda fixados após a estabilização da relação jurídico-processual.
3. A reafirmação da DER (data de entrada do requerimento administrativo), objeto do presente recurso, é um fenômeno típico do direito previdenciário e também do direito processual civil previdenciário. Ocorre quando se reconhece o benefício por fato superveniente ao requerimento, fixando-se a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais do benefício previdenciário.
4. Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos: É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
5. No tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo.
6. Recurso especial conhecido e provido, para anular o acórdão proferido em embargos de declaração, determinando ao Tribunal a quo um novo julgamento do recurso, admitindo-se a reafirmação da DER.
Julgamento submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos.
(REsp 1727063/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2019, DJe 02/12/2019)
Obviamente que em casos tais o início do benefício não coincidirá com a data de entrada do requerimento administrativo. Adota-se, aqui, como marco inicial, a data do implemento dos requisitos, quando ainda pendente o processo administrativo, ou a data do ajuizamento, observando-se o princípio de que quando implementa os requisitos é o segurado quem decide o momento de seu jubilamento. Implementado o requisito após o término do processo administrativo, se o momento em que o segurado decide-se pela aposentadoria, formulando o respectivo pedido, é o da propositura da ação, este deve ser o marco inicial do benefício. Assim, inclusive, é o posicionamento da Terceira Seção desta Corte Regional (AR n. 2009.04.00.034924-3, Rel. Des. Federal Celso Kipper, julgada em 06/09/2012).
Contudo, se a implementação das condições para obtenção do benefício ocorrer em data posterior ao ajuizamento, deve coincidir o início da aposentação com a data de preenchimento dos requisitos para tanto, conforme se extrai do julgamento pelo STJ do Tema 995.
No caso concreto, na DER a parte autora completou 30 anos, 08 meses e 05 dias de labor, faltando-lhe 04 anos, 03 meses e 25 dias para alcançar os 35 anos necessários à obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição.
Como já observado no acórdão do evento 58, o autor firmou vínculo de 30/11/2010 a 29/04/2011 e de 01/07/2011 até o presente momento, sendo este segundo período de labor especial, pois exposto a óleo mineral e a líquidos inflamáveis, de acordo com o formulário acostado ao evento 7 nesta instância. Assim, em 14/04/2014, já no curso da presente ação, o autor preencheu os 35 anos necessários à aposentadoria por tempo de contribuição integral.
Dessa forma, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:
- à implementação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do preenchimento dos requisitos, mediante reafirmação da DER;
- ao pagamento das parcelas vencidas.
Reafirmada a DER para momento posterior ao ajuizamento da ação, não há de se falar em prescrição.
Consectários e provimentos finais
- Correção monetária
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, com trânsito em julgado em 03/03/2020.
No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, transitado em julgado em 11/02/2020, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Juros de mora
O STJ, ao julgar o Tema n.º 995, determinou que apenas haveria mora do INSS, nos casos de reafirmação da DER para data posterior ao ajuizamento, em caso de não cumprimento da Autarquia da determinação de implantação do benefício, no prazo de 45 dias, incidindo juros moratórios somente a partir de então.
Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando que o benefício já se encontra implantado, de acordo com consulta ao Sistema Plenus, deixa-se de determinar a tutela específica.
Conclusão
Assim, solvida questão de ordem para, reconhecido o erro material na totalização do tempo de serviço da parte autora, afastar o seu direito à aposentadoria por tempo de contribuição na DER, mas concedido o benefício a contar da data em que implementados os requisitos para tanto, mediante reafirmação da DER. Adequados os critérios de juros de mora e de correção monetária. Nos demais pontos, mantido o julgado original.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por solver questão de ordem para corrigir o erro material apontado no voto inicial desta Turma e na ementa.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002313326v6 e do código CRC ee6a60d5.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5006297-51.2013.4.04.7204/SC
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: JORGE LUIZ SILVA DE SOUZA
ADVOGADO: RENATA ANGELO FELISBERTO VIDAL (OAB SC038421)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
QUESTÃO DE ORDEM. ERRO MATERIAL NO VOTO E NO ACÓRDÃO. CORREÇÃO. REAFIRMAçÃO DA DER.
1. Corrigido erro material do voto e da ementa quanto ao tempo de serviço apurado em favor do demandante, verificando-se não implementados os requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição na DER.
2. É possível a reafirmação da DER, inclusive com o cômputo de tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, para fins de concessão de benefício previdenciário ou assistencial, ainda que ausente expresso pedido na petição inicial, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 995.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, solver questão de ordem para corrigir o erro material apontado no voto inicial desta Turma e na ementa, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de abril de 2021.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002313327v4 e do código CRC a4b95774.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 07/04/2021
Apelação Cível Nº 5006297-51.2013.4.04.7204/SC
INCIDENTE: QUESTÃO DE ORDEM
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON
APELANTE: JORGE LUIZ SILVA DE SOUZA
ADVOGADO: RENATA ANGELO FELISBERTO VIDAL (OAB SC038421)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 07/04/2021, na sequência 482, disponibilizada no DE de 24/03/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, SOLVER QUESTÃO DE ORDEM PARA CORRIGIR O ERRO MATERIAL APONTADO NO VOTO INICIAL DESTA TURMA E NA EMENTA.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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