QUESTÃO DE ORDEM. EXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL NO ACÓRDÃO. ANULAÇÃO DO JULGAMENTO, PARA QUE SEJA REEXAMINADO O RECURSO DA PARTE AUTORA. PREVIDENCIÁRIO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, solver questão de ordem mediante a anulação da decisão colegiada proferida em 13/12/2016 e, reexaminado o recurso, proferir novo voto, no sentido de dar provimento ao recurso da parte autora e determinar a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Transitado em julgado o acórdão proferido pela Turma e intimada a parte autora a apresentar os cálculos para promover a execução do julgado, sobreveio petição do INSS requerendo ao juízo a quo (evento 73) a correção de erro material no voto proferido por este Colegiado (pois a decisão versou sobre caso diverso do narrado no presente caso, isto é, outro benefício pleiteado e outra moléstia incapacitante).

 

O juízo a quo, em respeito ao disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal, pôs termo à marcha processual para que o cumprimento de sentença prossiga, se for o caso, baseado em título executivo judicial válido (evento76).

 

 

 Pois bem, a questão relativa ao erro material trazida pelo INSS merece acolhimento.

 

A partir de uma breve análise acerca dos documentos acostados aos autos, é possível concluir que procede a alegação do INSS quanto à existência de erro material, uma vez que não há qualquer correspondência do acórdão com o caso concreto.

 

Explico.

O voto proferido na sessão de dezembro de 2016 versa sobre doença distinta (espondilartrose lombar) da investigada nos presentes autos (epilepsia). Além disso, a decisão sobre a qual recai a presente questão de ordem tratou indevidamente de recursos de ambas as partes, ao passo que o presente feito só traz apelo da parte autora.

 

Em síntese, a controvérsia recursal do processo em questão pode ser resumida como a insurgência da parte autora, manifestada em face de sentença de improcedência, visando a demonstrar o preenchimento do requisito da carência mínima de doze meses, reputado ausente pelo juízo a quo.

 

Equivocadamente, o teor da decisão proferida em 13/12/2016 revela hipótese fática absolutamente divorciada do caso dos autos, a saber, apelo do INSS sobre os consectários da condenação e o inconformismo da parte autora quanto ao benefício de aposentadoria por invalidez (enquanto a modalidade pretendida neste feito é o auxílio-doença). Tal descompasso, evidenciado na absoluta ausência de conformidade dos fundamentos adotados na decisão com os fatos trazidos a julgamento, recomenda a anulação do julgado, nos termos do art. 494, I, do NCPC.

 

A jurisprudência é firme no sentido da necessidade de conhecimento de ofício de inexatidões materiais dos julgados, bem como da necessidade do provimento judicial refletir o estado de fato existente no momento da entrega jurisdicional de modo a compor realmente a lide, devendo-se aplicar tal preceito não apenas nas instâncias ordinárias, mas, também, nos tribunais de segundo grau e nos tribunais superiores.

 

Assim, resta evidenciada, de forma objetiva, a inexatidão material (erro material) do acórdão proferido por esta Corte que não teve o condão de revelar o pensamento e vontade dos respectivos julgadores sobre a causa efetivamente tratada nos autos, acabando por comprometer, inclusive, o julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça que se baseou em decisão viciada e que, por isso, resta igualmente prejudicado, como adiante será demonstrado.

 

Aliás, sobre o assunto - erro material consistente em vício do consentimento -, cita-se a elucidativa lição do Exmo. Ministro Luiz Fux, ao relatar o AgRg no REsp 773273/MG (STJ, Primeira Turma, julgado em 27/11/2007, DJ 27/02/2008, p. 162), in verbis:

 

 

Ora, como o acórdão do evento 12 não condiz com a realidade da situação posta nos autos, o litígio efetivamente estabelecido entre as partes permaneceu sem solução já que não examinados os argumentos recursais da autora, afigurando-se de qualquer sorte inexeqüível o provimento constante do título executivo de modo que o dever estatal de entrega da prestação jurisdicional satisfatória (adequada e efetiva) não foi cumprido, tampouco posto fim ao processo. A hipótese, portanto, é de decisão inexistente, que vai além da extra petita (em decorrência de erro material) e de nulidade originária, reputando-se ausente a vontade do julgador que concede prestação jurisdicional diferente da que lhe foi postulada, em clara afronta ao princípio da congruência entre o pedido articulado na exordial e a sentença. Logo, no caso em tela, inexistente a decisão constante do acórdão do evento 12.

 

A doutrina nacional também confere essa interpretação ao princípio da congruência, a exemplo da lição de Fredie Didier Jr.:

 

No caso em apreço, deve ser anulada, de ofício, a decisão colegiada proferida em 13/12/2016, a qual não guarda a menor correspondência com o caso dos autos, razão pela qual deve ser reexaminado o recurso da parte autora e proferido novo acórdão.

 

Passo, de imediato, ao reexame do recurso.

 

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora (evento 58) em face da sentença (evento 52), publicada em 28/06/2016, que julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-doença, diante da falta do requisito da carância mínima de doze meses.

 

A parte autora argumenta a apelante não pode ser prejudicada quanto à determinação da data do inicio da doença. O fato de a DII ser exatamente em período que a mesma não havia carência necessária a concessão deverá der interpretado no sentido que a incapacidade veio com a piora do estado clinico da recorrente, ou seja, 2011. Sustenta, então, ser necessário avaliar as condições de saúde da apelante, pois, apesar de ter o respectivo problema de saúde, apenas veio a incapacidade total em 2011, com a piora do estado estando no gozo do auxílio-doença.

 

Com contrarrazões (evento 61), subiram os autos a esta Corte.

 

É o relato do recurso.

 

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

 

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

 De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

 

 

No caso sub examine, a controvérsia recursal diz respeito à verificação da data do início da incapacidade e ao preenchimento do requisito da carência.

 

Assim consta da motivação empregada na decisão recorrida (evento 52):

 

No que tange ao marco inicial da incapacidade, convém mencionar o seguinte trecho colhido da mesma decisão:

O INSS concedeu à autora auxílio-doença, em razão de incapacidade motivada pela mesma moléstia retratada nos presentes autos. Consta do evento 01, PROCADM7, entre as informações do benefício em questão (NB 31/546.096.469-1), a DID em 21/10/2010, a DIB e DII em 05/06/2011, tendo sido prorrogada a benesse até 15/12/2011. Posteriormente, em revisão técnica, o INSS retificou o entendimento a respeito dos marcos temporais da DID (para 01/01/1986) e da DII (para 06/06/2010), data esta considerada como aquela na qual teve início a doença, segundo a análise inicial da autarquia, ao conceder o benefício na via administrativa (fl. 16 de 70).

 

Analisando atentamente os autos, concluo que a apelante faz juz à concessão do benefício, uma vez que a carência mínima de doze meses de contribuição, em que pese não verificada na data do início da doença fixada pelo perito judicial, restou preenchida na data de início do pagamento do benefício concedido na via administrativa (NB 31/546.096.469-1, a partir de 05/06/2011, com cessação em data de 15/12/2011) . A tese recursal de que a doença verificou-se em momento posterior à DII identificada pelo perito encontra amparo, portanto, na divergência de datas, observada no confronto do laudo do perito do juízo com o parecer técnico da própria autarquia previdenciária, devendo-se decidir, diante da existência de dúvida razoável, pela solução mais benéfica ao segurado, segundo o brocardo in dubio pro misero.

Cumpre salientar que quando a ciência médica não consegue subsidiar a instrução com elementos mínimos sobre o estado global de saúde do segurado, a proteção social há de ser conferida pelo Estado-Juiz, aplicando-se, no campo previdenciário, o princípio constitucional da proteção do hipossuficiente, pois, consoante abalizada lição de João Batista Lazzari (Manual de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 89), não há razão para gerar proteção ao sujeito passivo - como, certas vezes, acontece em matéria de discussões jurídicas sobre o direito dos beneficiários do sistema a determinado reajuste ou revisão de renda mensal, por dubiedade da norma, visto que incide, a regra de interpretação in dubio pro misero, ou pro operário, pois este é o principal destinatário da norma previdenciária.

 

Por conseguinte, delineado conflito aparente entre as avaliações médicas elaboradas pelos profissionais da Autarquia Previdenciária, pelo médico-assistente do segurado e pelo próprio expert do juízo, impõe-se, com fundamento no princípio in dubio pro misero, acolher a conclusão da asserção mais protetiva ao bem jurídico tutelado pelos benefícios de incapacidade, isto é, a vida, a saúde, e, mais remotamente, a própria dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil insculpido no artigo 3º, inciso III, da Constituição da República, sob pena de o próprio Poder Judiciário afrontar o princípio da proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot).

 

 Portanto, ainda que o laudo pericial judicial tenha fixado a DII em 16/02/2011, é forçoso reconhecer que a confirmação da incapacidade, na via administrativa, deu-se somente em 05/06/2011, pois é flagrante a dificuldade de diagnóstico de doenças como a dos autos (eplepsia), sobretudo quanto ao exato termo inicial da incapacidade. À época da DII identificada pela perícia do INSS (05/06/2011), a autora havia implementado os requisitos básicos de qualidade de segurada e carência.

 

Reitero, portanto, que a recorrente, em suas razões de apelo, traz elemento de convicção robusto, consistente na fixação do termo inicial de benefício concedido já na via administrativa pelo INSS na data de 05/06/2011, cinscunstância esta capaz de afirmar peremptoriamente sua incapacidade temporária para o trabalho nesse marco, de forma que não deve prevalecer a conclusão do expert.

 

Quanto ao termo final, da leitura do próprio laudo pericial (evento 43), encampado na decisão recorrida, é possível extrair o que segue:

 

Contudo, é devido o benefício enquanto persistirem os sintomas da requerente, o que não pode ser prefixado pelo perito ao avaliar a existência de incapacidade, sem que demonstrada a recuperação da parte autora.

 

A esse propósito, convém mencionar que, no que tange à possibilidade do cancelamento administrativo de benefício de auxílio-doença por meio da chamada "alta programada", isto é, a fixação da data de cessação do benefício, independentemente da realização de nova perícia médica, entendo que, consoante pacífica jurisprudência desta Corte, não é lícito à autarquia previdenciária cancelar de imediato benefício por incapacidade antes de periciar o segurado e concluir por sua recuperação. A mera indicação de data de término da incapacidade não autoriza o imediato cancelamento, tratando-se apenas de presunção a ser confirmada pelo corpo médico da seguradora. Se o beneficiário não comparecer à perícia já designada ou mesmo deixar de procurar o INSS para agendar o procedimento, com vista a obter a prorrogação do benefício, deve a autarquia instalar o competente processo administrativo antes de determinar o cancelamento do amparo.

 

Ademais, ausente exame pericial que identifique retorno da capacidade laborativa do segurado, o cancelamento do benefício poderá, em tese, impor grave prejuízo ao beneficiário, desde que este ainda não esteja apto para retornar às suas atividades laborais.

 

Os arts. 60 e 62 da LBPS prescrevem que o segurado deve permanecer em gozo do benefício de auxílio-doença enquanto estiver incapacitado.

 

Nesse particular, convém citar a disposição contida no § 10º do art. 60 da LBPS, incluído pela recente MP 739/2016, verbis:

 

 

Cumpre esclarecer, ainda, que a nova avaliação das condições de saúde do beneficiário torna-se imprescindível à medida que lhe possibilita tomar ciência das conclusões médicas que levaram à cessação de seu benefício, permitindo, assim, a fundamentação de possível recurso contra a decisão de cancelamento do benefício.

 

Assim, uma vez pacificado que a Autarquia Previdenciária deverá realizar nova perícia, para só então reconhecer eventual recuperação da capacidade laborativa do segurado, no caso concreto, faz jus a parte autora à manutenção do benefício de auxílio-doença até, ao menos, a realização do indigitado exame pericial que venha a comprovar eventual retorno da aptidão laboral.

 

Acrescente-se a isso que a medicina não é uma ciência exata, não podendo estabelecer prazo determinado para recuperação da incapacidade tendo em vista que o prognóstico poderá não se confirmar, não estando de acordo com a evolução da doença. Entendo, pois, que tal previsão deve servir como parâmetro para a realização do novo exame, mas não para o cancelamento do benefício.

 

Assim, merece provimento a apelação para que seja concedido o benefício previdenciário a contar da cessação (DCB: 15/12/2011) do benefício de concedido em 05/06/2011 (data na qual a autora já ostentava a qualidade de segurada da previdência social), bem como para que não seja fixado previamente o termo final da benesse.

 

 

Dessarte, se o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui incapacidade, devendo ser reconhecido o direito ao auxílio-doença até nova avaliação do segurado, impondo-se a reforma do julgado.

 

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

 

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

 

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

  

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

 

Decide-se por solver a presente questão de ordem para anular o julgamento do evento 12 e, consequentemente, reforma-se a sentença que julgou improcedente o pedido postulado na inicial, uma vez que os requisitos necessários para a concessão do benefício previdenciário foram satisfatoriamente preenchidos. Determinada a implantação do benefício.

 

ANTE O EXPOSTO, voto por propor que a presente questão de ordem seja solucionada mediante a anulação da decisão colegiada proferida em 13/12/2016, e, reexaminado o recurso, proferir novo voto, no sentido de dar provimento ao recurso da parte autora e determinar a imediata implementação do benefício.

 

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU SOLVER QUESTÃO DE ORDEM MEDIANTE A ANULAÇÃO DA DECISÃO COLEGIADA PROFERIDA EM 13/12/2016, E, REEXAMINADO O RECURSO, PROFERIR NOVO VOTO, NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO.