QUESTÃO DE ORDEM. JULGAMENTO DE MATÉRIA DIVERSA. NULIDADE DE OFÍCIO. REEXAME DOS ARGUMENTOS ARTICULADOS NOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DA REMESSA OFICIAL...

Quanto ao período anterior a 05/03/97, já foi pacificado, em sede da Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também do INSS na esfera administrativa (Instrução Normativa nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/97, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto nº 53.831/64.

No que pertine ao período posterior, impõe-se breve estudo da evolução legislativa acerca da matéria. Verifica-se que se que caracteriza como especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/97, em 05/03/97; após essa data, com a edição do Decreto 2.172, de 05/03/97, o nível de ruído prejudicial passou a ser aquele superior a 90 decibéis, o que foi mantido pelo Decreto nº 3.048, de 06/05/99; com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/03, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis.

Considerando que o último critério de enquadramento da atividade especial veio a beneficiar os segurados expostos a ruídos no ambiente de trabalho, uma vez que passou a considerar deletéria à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis; e, não mais, aqueles superiores a 90 decibéis como fazia a legislação anterior, bem como o caráter social do direito previdenciário, é cabível a aplicação do jus superveniens, considerando-se especial a atividade quando sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis desde 06-03-1997, data da vigência do Decreto nº 2.172/97. Não se trata, aqui, de aplicar a lei retroativamente, segundo o princípio tempus regit actum; tem-se, sim, uma reavaliação de uma circunstância de fato: o ser ou não ser prejudicial aos ouvidos determinado grau de ruído. Espanca a lógica que a nocividade de determinado índice de decibéis guarde relação com o período de tempo em que se deu a agressão.

Ademais, o reconhecimento, por força do Decreto nº 4.882, de 18-11-2003, da prejudicialidade do agente nocivo ruído em nível superior a 85 decibéis implica necessariamente considerar que, em época imediatamente anterior, a agressão ao organismo era a mesma, justificando, assim, com base em critério científico, a aplicação do referido diploma legal para o enquadramento, como especial, pela incidência do agente ruído, da atividade laboral desenvolvida desde 06-03-1997.

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso repetitivo REsp nº 1.398.260 (ainda não publicado), sedimentou o entendimento de que não é possível atribuir retroatividade à norma sem expressa previsão legal, conforme se vê do acórdão a seguir transcrito da 1ª Seção:

Adotado, portanto, o entendimento do e. STJ, considerando-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05.3.1997; superior a 90 dB entre 06.3.1997 e 18.11.2003 e superior a 85 dB a partir de 19.11.2003.

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme reconhecido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada data.

Em período posterior a junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPIs é admissível desde que haja laudo técnico afirmando, inequivocamente, que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010).

Em todo caso, tratando-se de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).

Oportuno mencionar que restou reconhecida pelo e. STF a existência de repercussão geral atinente ao fornecimento de equipamento de proteção individual, segundo se depreende da decisão proferida por aquela Corte Suprema nos seguintes termos:

O fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação aplicável na data da concessão do benefício; e não, o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

Assim, implementados os requisitos para aposentadoria na vigência da Lei nº 8.213/91 o fator de conversão deverá ser 1,4 (homem - 25 anos de especial para 35 anos de comum) ou 1,2 (mulher - 25 anos de especial para 30 de comum).

Quanto à possibilidade de conversão do tempo de serviço comum para especial, vinha esta Corte entendendo possível em relação a todo o labor desempenhado até 28/04/95, dia anterior à entrada em vigor da Lei nº 9.032, que alterou a redação do art. 57, §5º, da Lei 8.213/91.

Contudo, a matéria em questão restou apreciada pelo STJ, no Recurso Especial nº 1.310.034/PR, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, cuja ementa estampa:

Como visto, restou estabelecido no recurso representativo de controvérsia que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. A lei vigente à época do labor define, isto sim, a configuração da atividade como especial ou comum; não a possibilidade de conversão de um em outro.

Com a edição da Lei 9.032/95, somente passou a ser possibilitada a conversão de tempo especial em comum, sendo suprimida a hipótese de conversão de tempo comum em especial.

Não há falar em aplicação híbrida de regimes jurídicos ou de legislação subsequente mais benéfica, possibilidade esta rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 415.454/SC e do RE 416.827/SC (DJ 26/10/07). O entendimento assentado no repetitivo do STJ em comento reafirma os pressupostos estabelecidos pelo STF, pois considera o regime da lei vigente à época do jubilamento como o aplicável para a fixação dos critérios que envolvem a concessão da aposentadoria.

O aproveitamento do tempo de atividade rural exercido até 31 de outubro de 1991 - independentemente do recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias e exceto para efeito de carência - está expressamente autorizado e previsto pelo art. 55, § 2º, da Lei n.º 8.213/91, e pelo art. 127, inc. V, do Decreto n.º 3.048/99. Acresce que o cômputo do tempo de serviço rural exercido no período anterior à Lei n.º 8.213/91, em regime de economia familiar e sem o recolhimento das contribuições, aproveita tanto ao arrimo de família quanto aos demais membros do grupo familiar que com ele laboram, porquanto a todos estes integrantes foi estendida a condição de segurado, nos termos do art. 11, inc. VII, da lei previdenciária (STJ, REsp 506.959/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU de 10/11/2003).

Pode o exercício do labor rural ser comprovado mediante a produção de início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea - quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas - não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do disposto no art. 55, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, e na Súmula n.º 149 do STJ ("A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário).

Cabe salientar que, embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo; ademais, não se exige prova documental plena da atividade rural em relação a todos os anos integrantes do período correspondente à carência, mas um documento que, juntamente com a prova oral, criando um liame com a circunstância fática que se quer demonstrar, possibilite um juízo de valor seguro.

Também não é necessário que o início de prova material seja contemporâneo à época dos fatos que se pretende comprovar, conforme se vê do § 3º, do art. 55 da Lei 8.213. Tal exigência implicaria introdução indevida em limites não estabelecidos pelo legislador, e que devem ser de pronto afastados.

Observa-se que as certidões da vida civil são hábeis a constituir início probatório da atividade rural da parte autora, nos termos na jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 980.065/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. em 20-11-2007, DJU, Seção 1, de 17-12-2007, p. 340, e REsp n.º 637.437/PB, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, j. em 17-08-2004, DJU, Seção 1, de 13-09-2004, p. 287, REsp n.º 1.321.493-PR, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamim, DJe em 19-12-2012, submetido à sistemática dos recursos repetitivos.).

De outro lado, nada impede que sejam considerados os documentos emitidos em período próximo ao controverso, desde que levem a supor a continuidade da atividade rural.

No regime de economia familiar (§1º do art. 11 da Lei de Benefícios) em que os membros da família trabalham "em condições de mútua dependência e colaboração", os atos negociais da entidade respectiva, via de regra, serão formalizados não de forma individual, mas em nome daquele considerado como representante do grupo familiar perante terceiros. Assim, os documentos apresentados em nome de algum dos integrantes da mesma família consubstanciam início de prova material do labor rural, conforme preceitua a Súmula 73 deste Tribunal: "Admitem-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental".

A existência de assalariados nos comprovantes de pagamento de ITR não tem o condão, por si só, de descaracterizar a atividade agrícola em regime individual ou mesmo de economia familiar, pois o mero fato dessa anotação constar nos referidos documentos não significa, inequivocamente, regime permanente de contratação, devendo cada caso ser analisado individualmente de modo a que se possa extrair do conjunto probatório dos autos, a natureza do auxílio de terceiros (se eventual ou não), enquadrando-se assim na previsão do art. 11, VII da Lei 8.213/91, que define o segurado especial. Mesmo o fato de constar a qualificação empregador II b nos respectivos recibos de ITR não implica a condição de empregador rural . Ocorre que a simples qualificação no documento não desconfigura a condição do trabalho agrícola em regime de economia familiar, como se pode ver da redação do artigo 1º, II, "b", do Decreto-Lei 1166, de 15.04.71.

Importante ainda ressaltar que o fato de o cônjuge exercer atividade outra que não a rural também não é "per se stante" para descaracterizar automaticamente a condição de segurado especial de quem postula o benefício, pois, de acordo com o que dispõe o inciso VII do art. 11 da Lei nº 8.213/91, é segurado especial o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais, o pescador artesanal e o assemelhado, que exerçam suas atividades, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, bem como seus respectivos cônjuges ou companheiros e filhos maiores de 14 anos ou a eles equiparados, desde que trabalhem, comprovadamente, com o grupo familiar respectivo; ou seja, ainda que considerado como trabalhador rural individual, sua situação encontra guarida no permissivo legal referido, sendo certo também que irrelevante a remuneração percebida pelo cônjuge, que não se comunica ou interfere com os ganhos oriundos da atividade agrícola.

No tocante ao trabalho do segurado especial em regime de economia familiar a partir dos 12 anos de idade, a Terceira Seção desta Corte ao apreciar os Embargos Infringentes em AC n.º 2001.04.01.025230-0/RS, Rel. Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, na sessão de 12-03-2003, firmou entendimento no sentido da possibilidade de seu cômputo, na esteira de iterativa jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça, tendo a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o AI n.º 529.694/RS, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, com decisão publicada no DJU de 11-03-2005, reconhecido o tempo de serviço agrícola ao menor de quatorze anos, não merecendo a questão maiores digressões.

A análise do caso concreto por ocasião da prolação da sentença restou exarada nos seguintes termos:

(...)

A sentença de parcial acolhimento, portanto, declarou comprovado em favor da parte autora o tempo de serviço rural, em regime de economia familiar, relativo ao período de 01/01/82 a 31/12/83 e o tempo especial atinente aos períodos de 01/06/77 a 04/11/77, 01/06/89 a 01/08/90, 01/06/95 a 08/08/96, 01/08/2008 a 29/04/2011 e 01/07/2011 a 27/07/2011, bem como determinou a conversão de tempo comum para especial dos períodos 01/10/76 a 17/01/77, 01/10/77 a 31/08/78, 02/07/79 a 04/12/79, 01/10/80 a 20/11/80 e 01/01/82 a 31/12/83 (rural), acarretando na averbação ao postulante de 17 anos, 10 meses e 18 dias de tempo de serviço especial (incluída, no caso do tempo comum, montante resultante da aplicação do fator 0,71), insuficientes, no entanto, para fins de concessão de aposentadoria especial, bem como de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

No contexto, não restaram acolhidos alguns períodos relativos aos pedidos de reconhecimento de tempo rural, em regime de economia familiar, e atividade em condições especiais, consoante descrito no relato dos fatos, e, ainda a conversão do período rural de 10/07/70 a 30/09/76 para tempo especial pelo fator 0,71 (não reconhecido na sentença como tempo rural).

Em que pese o acurado exame das questões relativas ao mérito da ação originária no Juízo a quo, considerando as questões a serem revistas em sede de remessa oficial, bem como o teor dos recursos interpostos pelas partes litigantes, depreende-se a necessária a reavaliação de alguns temas, porquanto se revelam dissonantes do pertinente entendimento consolidado nesta Corte.

Parte do pedido de tempo rural não restou reconhecida no Juízo singular tendo conta: a) possibilidade de reconhecimento de labor rurícola somente a partir dos 14 anos de idade (autor nascido em 10/07/58); b) inexistência de documentos relativos aos períodos de 10/07/72 a 30/09/76 e 01/12/1980 a 31/12/81; c) a prova testemunhal sem início razoável de prova material não tem eficácia.

A pretensão recursal da parte autora para o reconhecimento de tempo rural a partir dos 12 anos de idade para fins previdenciários, bem como da suficiência para início de prova material dos documentos apresentados e depoimentos testemunhais colhidos para fins comprobatórios de labor rurícola durante o período de 10/07/70 a 30/09/76, tenho que deve ser acolhida a pretensão.

Segundo se depreende da fundamentação anteriormente deduzida acerca do tempo de serviço rural, em regime de economia familiar: a) resta possível o cômputo do referido labor a partir dos 12 anos de idade; b) os documentos de outros integrantes do grupo familiar, que compõem o processo produtivo, são válidos como meio de prova; c) não há necessidade de o conjunto probatório documental abranger exaustivamente todo o período rural postulado. Denota-se que, no caso dos autos, não se cuida de prova exclusivamente testemunhal, como consignado no ato judicial impugnado. Conforme enumerados na própria sentença (evento 86), foram apresentados vários documentos, que, à toda evidência, acabam por indicar o atendimento do requisito início de prova material. Os depoimentos colhidos complementam as peças acostadas aos autos, que dão conta da alegação da parte autora, quanto ao labor rurícola.

Por conseguinte, também deveriam ser reconhecidos como tempo rural, em regime de economia familiar, em prol do segurado os períodos: 10/07/70 a 30/09/76 e 01/12/80 a 31/12/81, que totalizam 07 anos, 03 meses e 22 dias de labor. Considerando que nas razões do seu inconformismo a parte autora pugna pelo reconhecimento do labor rurícola referente ao período de 10/07/70 a 30/09/76, deverão ser computados em seu favor 06 anos, 02 meses e 21 dias de tempo rural.

Igualmente, deve ser acatada a afirmação da autoria quanto à impropriedade da sentença no tocante ao afastamento de períodos de especialidade posteriores à 28/05/98, na medida em que aplicável, à espécie, a lei em vigor à época em que efetivamente exercidas atividades laborais realizadas em condições especiais, segundo já referido neste acórdão, sendo possível, inclusive, a conversão de tempo especial em comum após a referida data.

O pedido de reafirmação da DER, por sua vez, embora possível em alguns casos, somente é admitido em situações excepcionais, quando plenamente justificáveis, a fim de complemento das condições temporais para a percepção do benefício almejado, se alcançadas somente na data do ajuizamento da ação. Assim, cumpre consignar que o momento oportuno para a avaliação da viabilidade quanto à efetivação do procedimento ocorrerá na ocasião do cômputo geral do tempo de serviço da parte autora, uma vez não alcançado o total de tempo de serviço necessário à percepção do almejado benefício.

No que tange ao inconformismo recursal do ente previdenciário consubstanciado na vedação de conversão de atividade comum para especial com finalidade de concessão de aposentadoria especial após o advento da Lei nº 9.032/95, impende reportar-se ao item anterior deste acórdão denominado "Conversão do tempo comum para especial", no qual restou devidamente fundamentada a matéria. No caso concreto, alega a parte autora que a reunião dos requisitos para a sua aposentadoria ocorrerá em 27/07/2011 (DER), data em que se encontrava em vigor, no entanto, o disposto no art. 57, §5º, da Lei 8.213/91 (redação dada pela Lei 9.032/95), afastando a previsão de conversão de tempo comum em especial, bem como restringindo à hipótese exclusiva de conversão de tempo especial em comum.

Por outro lado, insubsistente a alegação recursal de impropriedade do reconhecimento de tempo especial em relação ao agente nocivo ruído, vez que fundada na fragilidade das alegações de necessidade de configuração de habitualidade e permanência no tocante à exposição do trabalhador e da utilização de laudos extemporâneos e neutralização a partir da utilização de EPI eficaz. Conforme se verifica dos documentos acostados, restou devidamente reconhecida a especialidade questionada pelo ente previdenciário. Consta nas peças acostadas aos autos que o autor, em suas funções laborais (serralheiro, auxiliar de torneiro mecânico, polidor de metais) foi submetido durante sua jornada diária de trabalho à exposição de ruídos de até 94dB (PROCADM6, PROCADM7, evento 1). A questão foi minuciosamente apreciada pela i. Julgadora a quo, não restando, de fato, comprovado que a utilização de EPI tenha neutralizado as condições nocivas ao trabalhador, que exercia suas tarefas de trabalho em ambiente com alta incidência de barulho insalutífero. A habitualidade permanência das condições nocivas foi devidamente comprovada através das peças juntadas, descritas na sentença.

Finalmente, necessário registrar que, relativamente ao tempo rural, em regime de economia familiar, não houve questionamento recursal do ente previdenciário, ficando a matéria, portando, sob enfoque de reexame necessário.

Nesse contexto, merecem parcial provimento os apelos da parte autora e do INSS, devendo ser improvida a remessa oficial.

Inicialmente, impende registrar que na sentença foram reconhecidos em favor da parte autora 17 anos, 10 meses e 18 dias de tempo de serviço especial (com inclusão de diferença resultante da conversão de tempo comum, reconhecido administrativamente, para especial).

Com relação ao tempo especial, considerando o teor da fundamentação anteriormente deduzida, devem ser subtraídos do montante apurado no Juízo de origem 02 anos, 07 meses e 24 dias de tempo de serviço realizado em condições insalutíferas, decorrentes de inadequada conversão de tempo comum para tempo especial. Embora reconhecidos neste acórdão mais períodos de tempo rural (10/07/70 a 30/09/76 - 06 anos, 02 meses e 21 dias), evidentemente, na esteira da referida argumentação, resta incabível sua conversão nos mesmos moldes. Logo, a parte autora não atende ao requisito tempo de serviço necessário para a percepção de aposentadoria especial.

Quanto à eventual concessão alternativa do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, pugnada na origem, cumpre anotar que, tendo em conta o reconhecimento de tempo rural (período: 10/07/70 a 30/09/76 - 06 anos, 02 meses e 21 dias) bem como a conversão (fator 1.4) do tempo especial, reconhecido no Juízo a quo e mantido por esta e. Corte, para tempo comum, acrescido do montante de tempo de serviço comum já averbado administrativamente (PROCADM7, p. 37 - evento 1), totaliza o autor, até a DER (27/07/2011) 27 (vinte e sete) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de tempo de serviço comum, insuficientes, no entanto, a atender ao imprescindível requisito temporal. Também não verificada na espécie, a possibilidade de concessão do benefício na forma proporcional, vez que não implementados, simultaneamente, os requisitos etário e temporal.

Quanto à possibilidade de reafirmação da DER (27/07/2011) pugnada pela parte autora, cabe referir a sua impropriedade no tocante ao caso dos autos, vez que a ação originária foi distribuída em 30/07/2012, aproximadamente um ano após o requerimento administrativo, não sendo suficiente para totalizar o tempo exigido para a percepção do benefício previdenciário integral (35 anos).

Por conseguinte, não atendendo aos pressupostos necessários à percepção dos benefícios previdenciários almejados (especial e por tempo de contribuição), o segurado possui direito, nesse momento, apenas à averbação dos períodos reconhecidos administrativa e judicialmente para fins de obtenção de futura aposentadoria, na forma mais benéfica.

Portanto, suscita-se questão de ordem para declarar nulo o julgamento da apelação/reexame necessário (evento 6) e, de imediato, realizar novo exame dos recursos interpostos e da remessa oficial. Conclui-se, assim, pelo parcial provimento dos recursos voluntários e da remessa oficial.

Considerando a parcial reforma da sentença neste e. Tribunal, não tendo sido concedido o benefício postulado, deve ser mantida a compensação dos honorários advocatícios fixada na sentença, em face da sucumbência recíproca.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

Ante o exposto, voto no sentido de suscitar questão de ordem para declarar nulo o julgamento realizado em 18/08/2015 (evento 6) e, de imediato, dar parcial provimento aos recursos voluntários e à remessa oficial, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/09/2015, na seqüência 215, disponibilizada no DE de 25/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU SOLVER QUESTÃO DE ORDEM PARA DECLARAR NULO O JULGAMENTO REALIZADO EM 18/08/2015 (EVENTO 6) E, DE IMEDIATO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS E À REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.