QUESTÃO DE ORDEM. erro material. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. PERICULOSIDADE INERENTE AO TRANSPORTE DE MATERIAL COMBUSTÍVEL. H...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, solver a presente questão de ordem para corrigir o erro material apontado no voto e na ementa, retificando o a totalização do tempo de serviço constante do voto, e deferir à parte autora à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER, e para que, republicado o acórdão retificado, seja reaberto o prazo recursal, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de pedido de concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição, conforme a opção mais vantajosa, com efeitos retroativos à data do requerimento administrativo formulado em 26-06-2012, mediante o reconhecimento da especialidade do labor no período de 29-04-1995 a 26-06-2012.

Em sentença proferida em 21-01-2014, o pedido foi julgado procedente para condenar o INSS a averbar o tempo de serviço especial de 29-04-1995 a 18-05-2012 e implantar em favor do autor o benefício previdenciário mais benéfico entre a aposentadoria especial e a aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB retroativa a 26-06-2012 (DER).

Em sessão de julgamento realizada em 08-06-2017 (evento 7 desta instância), esta Turma, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa necessária, afastando o reconhecimento da especialidade do labor no período de 06-03-1997 a 18-05-2012 e, consequentemente, a concessão dos benefícios à parte autora.

Da decisão, foi apresentado recurso especial, em 11-07-2017, tempestivamente, no qual o autor requereu a nulidade do acórdão, sustentando que o afastamento do tempo especial foi equivocado, uma vez que teve por fundamento a ausência de exposição a ruído, quando a sentença havia motivado o reconhecimento da especialidade pela periculosidade em virtude do risco de explosão e combustão de inflamáveis.

Na mesma data em que protocolado o recurso especial, foi interposta petição (evento 15), na qual o demandante apresentou, em suma, as mesmas alegações do recurso. Defendeu que houve erro material na análise da especialidade do labor no período de 06-03-1997 a 18-05-2012, uma vez que no voto proferido por esta Turma foi afastada a especialidade do período reconhecido em sentença, sem abordar a possibilidade de reconhecimento de tempo especial por exercício de atividade periculosa. Requereu a retificação da decisão para que os pedidos deferidos em primeira instância fossem mantidos.

Em 22-08-2017, a Vice-Presidência deste Tribunal, considerando os termos da petição, decidiu pelo retorno dos autos a esta Turma para eventual correção do erro material.

Trago, pois, o feito em mesa, em questão de ordem, para esclarecer a questão apontada.

É o breve relato.

Examinados os autos, verifico que assiste razão à parte autora. Consoante fundamentação da sentença, foi reconhecida a especialidade do período de 29-04-1995 a 05-03-1997 por exposição a ruído acima dos níveis de tolerância legal e pela periculosidade da atividade de transporte de combustíveis. Quanto ao período de 06-03-1997 a 18-05-2012, a especialidade do labor foi fundamentada tão somente na periculosidade da atividade desenvolvida.

A decisão proferida por esta Turma, ao julgar o apelo do INSS e a remessa oficial, incorreu em erro material quanto à análise do período de 06-03-1997 a 18-05-2012, uma vez que abordou a exposição ao agente nocivo ruído, quando a questão controvertida era a possibilidade de reconhecimento de labor especial pela exposição e transporte de líquidos inflamáveis.

Dessa forma, o conteúdo a seguir substitui o constante na parte correspondente do voto proferido anteriormente, com as implicações que daí decorrem.

No caso dos autos a controvérsia restringe-se ao reconhecimento da atividade especial no período de 29-04-1995 a 18-05-2012, e à consequente concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição, conforme a opção mais vantajosa, desde a DER (26-06-2012).

Na integralidade do período controvertido o autor trabalhou na empresa Liquigás Distribuidora S/A na função de motorista, consoante registros do perfil profissiográfico previdenciário (evento 8, PROCADM1, p. 16). Consta do formulário registro de que, até 31-07-1998, efetuou o transporte de botijões, e desde então, suas atividades consistiram em dirigir veículo tanque e caminhões destinados ao transporte de GLP, Propano e Butano.

Primeiramente, cumpre referir que há na atividade desenvolvida registro de níveis de ruído superiores à tolerância legalmente estabelecida no período de 29-04-1995 a 05-03-1997, o que impõe o reconhecimento da especialidade. O PPP aponta como risco ambiental para o período referido a exposição a níveis de ruído de 82 dB, não fazendo referência à utilização de equipamentos de proteção e sua eficácia. Consigno que se trata de prova adequada da especialidade, visto que, conforme se verifica nos campos "16" e "observação" do PPP, os registros ambientais foram embasados em Programas de Prevenção de Riscos Ambientais, elaborados pelos profissionais técnicos legalmente habilitados.

Para o período a partir de 06-03-1997, não há registro de exposição a níveis de ruído em patamares superiores ao limite legal de tolerância. Contudo, o reconhecimento da especialidade da integralidade do período controvertido (29-04-1995 a 18-05-2012) resta comprovado, visto que houve exposição à periculosidade inerente ao transporte de produtos inflamáveis, conforme se verifica nas atividades descritas no PPP (evento 8, PROCADM1, p. 16) e Programas de Prevenção de Riscos Ambientais (evento 26), e da referência ao pagamento de adicional de periculosidade em contracheques (evento 7, out3).

Ao se avaliar a especialidade das atividades próprias de trabalhadores em locais de estocagem de líquidos combustíveis inflamáveis, não se pode deixar de considerar o aspecto peculiar da periculosidade que decorre do trabalho envolvendo produtos químicos altamente inflamáveis e explosivos como a gasolina, o GLP, o álcool e óleo diesel, cujo manuseio deve observar estritamente normas e padrões específicos de segurança e proteção.

A jurisprudência deste Tribunal já se firmou no sentido de que, ainda que não haja previsão expressa em normas específicas, tratando-se de periculosidade, basta que o segurado esteja submetido a um trabalho de risco.

Acerca do assunto, elucidativas as considerações tecidas pelo eminente Des. Federal João Batista Pinto Silveira por ocasião do julgamento da REOAC n.º 2008.71.14.001086-8, 6ª Turma, Unânime, Unânime, D.E. 05/03/2010), in verbis:

Conclui-se que a parte autora esteve exposta a ruído em níveis superiores a tolerância legal de 29-04-1995 a 05-03-1997 e à periculosidade inerente ao transporte de inflamáveis de 29-04-1995 a 18-05-2012.

Registro que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição é ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n. 0003929-54.2008.404.7003, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n. 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF n. 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; TRF4, EINF n. 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).

Em conclusão, os agentes nocivos aos quais estava exposta a parte autora estão elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

Passo à análise dos requisitos para concessão de aposentadoria especial e aposentadoria por tempo de contribuição.

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, pois o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora, na DER (26-06-2012): 28 anos, 1 mês e 2 dias.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2012 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 180 contribuições na DER (Resumo de Cálculo de Tempo de Contribuição - Evento 1, PROCADM 5, fl. 21).

Desse modo, a parte autora faz jus à concessão de aposentadoria especial, desde a DER.

Considerando que a controvérsia abrange a concessão do benefício mais vantajoso, passo à análise dos requisitos para concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

Com as alterações introduzidas pela EC n.º 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, § 1º, da EC n.º 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.

De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§§ 3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29-11-1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I e § 7º), observando-se, no entanto, a regra de transição prevista no artigo 3º da Lei n. 9.876/99.

DIREITO À APOSENTADORIA NO CASO CONCRETO

No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora, na DER (26-06-2012): 40 anos, 4 meses e 4 dias de tempo de serviço.

Em 16/12/1998 e em 28/11/1999, o autor não implementa os requisitos para concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, conforme verifica-se nas tabelas anexas ao evento 50.

Na data da DER (26-06-2012), havia implementado os requisitos para concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2012 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 180 contribuições na DER (Resumo de Cálculo de Tempo de Contribuição - Evento 1, PROCADM 5, fl. 21).

Conforme anteriormente afirmado, também restou comprovado o preenchimento dos requisitos para concessão de aposentadoria especial na DER.

No entanto, o só tempo de serviço apurado não é suficiente para identificar de pronto a alternativa mais favorável à parte autora, tendo em vista a consideração de diversos fatores que acarretam modificação na renda mensal inicial, tais como os salários de contribuição, o período básico de cálculo, o coeficiente de cálculo e a incidência ou não do fator previdenciário, para o qual contribuem diretamente a idade do segurado e a sua expectativa de vida, além do tempo de contribuição.

Na via administrativa, o INSS, ao processar pedidos de aposentadoria, simula o benefício mais vantajoso aos segurados, considerando as variáveis antes referidas.

Assim, é razoável que, da mesma forma, já estando assegurado o deferimento judicial da inativação, como no caso, a Autarquia realize, conforme os parâmetros estipulados no presente julgado, os cálculos da renda mensal inicial e implante, a contar do respectivo marco inicial, a inativação cuja renda mensal inicial for mais benéfica ao segurado.

Assim, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição integral, conforme a opção mais vantajosa, desde a data do requerimento (26-06-2012);

- ao pagamento das parcelas vencidas, desde então.

Por fim, transcorridos menos de cinco anos entre a DER (26-06-2012) e o ajuizamento da ação (15-01-2013), não incide a prescrição quinquenal.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 deste Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Custas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Tutela específica - implantação do benefício

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais. Resulta, todavia, facultada à parte autora a possibilidade de renúncia à implantação do benefício ora determinada.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Dessa forma, solvo a presente questão de ordem para corrigir o erro apontado no voto inicial desta Turma, retificando-o para negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, mantendo o reconhecimento da especialidade do labor pelos mesmos fundamentos da sentença e, consequentemente, a concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição à parte autora, conforme a opção mais vantajosa, condenando a autarquia ao pagamento das parcelas daí decorrentes desde a data do requerimento administrativo (26-06-2012). Fixados os critérios de correção monetária e juros moratórios conforme fundamentação supra. Nos demais pontos, a sentença resta mantida.

Ante o exposto, voto por solver a presente questão de ordem para anular o voto anterior, proferindo novo julgamento para negar provimento ao apelo do INSS, negar provimento à remessa oficial, fixar os critérios de correção monetária e juros de mora, determinar a implantação do benefício e para que seja reaberto o prazo recursal.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/11/2017, na seqüência 695, disponibilizada no DE de 08/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU SOLVER A PRESENTE QUESTÃO DE ORDEM PARA ANULAR O VOTO ANTERIOR, PROFERINDO NOVO JULGAMENTO PARA NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, FIXAR OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E PARA QUE SEJA REABERTO O PRAZO RECURSAL.