PREVIDENCIÁRIO. REAFIRMAÇÃO DA DER. ATIVIDADE ESPECIAL. AUXILIAR DE EDUCADORA CRECHE. MONITORA DE CRECHE. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO BIOLÓGICO NÃO PRESUMIDA...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5039128-18.2014.4.04.7108/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: MARIA SUELI DA TRINDADE (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de ação proposta em 29/10/2014 contra o INSS, na qual MARIA SUELI DA TRINDADE (nascida em 10/11/1962), narrou que em 10/06/2013 postulou o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição, sendo-lhe indeferido o pleito. Requereu: 1) o reconhecimento da atividade rural, exercida em regime de economia familiar, no período de 10/11/1974 a 06/03/1978; 2) o reconhecimento da atividade especial exercida no período de 14/03/1990 a 10/06/2013 na Prefeitura Municipal de São Leopoldo/RS; 3) a realização de perícia técnica para comprovar a atividade especial; 4) a conversão de tempo especial em tempo comum pelo fator 1,2; 5) a conversão de tempo comum em especial pelo fator 0,83; 6) a condenação da requerida à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição ou aposentadoria especial; 7) a não incidência do fator previdenciário; 8) a refirmação da DER; e 9) a concessão da antecipação de tutela.

Determinada a reabertura do processo administrativo para a realização de justificação administrativa (Evento 23), e a realização de perícia técnica na Prefeitura de São Leopoldo para o período indicado na inicial (Evento 52).

Processado o feito, sobreveio sentença (Evento 83), proferida em 07/06/2016, na qual o juízo singular julgou parcialmente procedentes os pedidos para: a) reconhecer e averbar como de atividade rural em regime de economia familiar o intervalo de 01/01/1978 a 06/03/1978; b) computar, para a concessão do benefício de aposentadoria, as contribuições vertidas entre a DER (10/06/2013) até a data da propositura da ação (20/10/2014); c) conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (B42), a partir da propositura da ação (20/10/2014), mediante a aplicação da legislação mais vantajosa; e d) pagar as parcelas vencidas e vincendas. Juros de mora calculados com base nos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança, em uma única incidência, e correção monetária, pelo INPC. A Julgadora destacou que a partir de maio de 2012, deveria incidir o mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, capitalizados de forma simples, correspondentes a 0,5% ao mês, caso a taxa SELIC ao ano fosse superior a 8,5%, ou 70% da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos (art. 1º-F da Lei 9.494/97, Lei 8.177/91, MP 567/12, Lei 12.703/12). Dada a sucumbência mínima, o INSS foi condenado a pagar os honorários advocatícios, em percentual a ser fixado por ocasião da liquidação de sentença (art. 85, §4º, II, do CPC/2015), sobre o valor condenação, excluídas as parcelas que se vencerem após a prolação da sentença (Súmula nº 111/STJ). A parte autora foi condenada ao pagamento dos honorários periciais despendidos pela SJRS, porquanto sucumbente quanto ao pedido que ensejou a realização da perícia. Suspensa a exigibilidade dessa condenação, uma vez que litiga sob amparo da Justiça Gratuita. Sem custas. Inaplicável a remessa necessária. Determinada a implantação do benefício concedido.

Na apelação (Evento 90), a recorrente asseverou que a perícia técnica restou clara ao relatar a exposição a agentes biológicos de habitual e permanente. Requereu a reforma da sentença: 1) para o reconhecimento da atividade especial no período trabalhado na Prefeitura de São Leopoldo; 2) para a concessão da aposentadoria mais vantajosa desde a DER; e 3) para o pagamento das parcelas vencidas desde a DER.

No apelo (Evento 92), a AGU, representando o INSS, preliminarmente, apontou a falta de interesse processual, porquanto não houve requerimento administrativo quanto à reafirmação da DER, não podendo o juízo reconhecer a possibilidade de tal reafirmação. Repisou que somente a pretensão resistida caracterizava a lide. Assinalou que, deixando-se de computar o tempo de contribuição reconhecido após a DER, a demandante não fazia jus à concessão do benefício postulado. No mérito, postulou a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Requereu a reforma da sentença nos termos da fundamentação.

Não apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Da Preliminar - Interesse Processual - Reafirmação da DER

O INSS, preliminarmente, apontou a falta de interesse processual da autora, porquanto não houve requerimento administrativo quanto à reafirmação da DER.

A possibilidade da reafirmação da DER é acolhida pela própria autarquia, durante o processo administrativo, conforme os arts. 687 a 690 da IN 77/2015, valendo citar o contido no art. 690, in verbis:

Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito.

O reconhecimento desse direito em juízo é medida que se impõe, mormente após o decidido no julgamento do IRDR no processo de nº 5007975-25.2013.404.7003, pela 3ª Seção desta Corte, nos seguintes termos:

INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE.

A 3ª Seção desta Corte tem admitido a reafirmação da DER, prevista pela Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS e ratificada pela IN nº 85, de 18/02/2016, também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório, e até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária.

Incumbe à parte autora demonstrar a existência do fato superveniente (art. 493 do NCPC) em momento anterior à inclusão do processo em pauta de julgamento, através de formulário PPP, laudo da empresa, PPRA, LTCAT etc., oportunizando-se ao INSS manifestar-se sobre a prova juntada, bem como sobre a inconsistência dos registros do extrato do CNIS.

Honorários advocatícios incidirão sobre as parcelas vencidas a contar da data da reafirmação da DER até a sentença ou o acórdão que reconhecer e conceder o direito à aposentadoria ao segurado. Juros de mora e correção monetária deverão ser calculados a contar da data em que reafirmada a DER.

(TRF4 5007975-25.2013.404.7003, TERCEIRA SEÇÃO, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 18/04/2017) (grifo intencional)

Consigno que, embora o STJ ainda não tenha apreciado o mérito do Tema 995 (contagem de tempo de contribuição posterior à propositura da ação, com a reafirmação da DER), entendo que não há óbice quanto ao cômputo de tempo até ao ajuizamento da ação.

Nessa toada, concluo ser desnecessária a submissão ao INSS do pedido de contagem de tempo de contribuição posterior ao requerimento administrativo, tendo em conta que as informações podem ser obtidas junto ao CNIS, banco de informações utilizado pela própria autarquia.

Dessa forma, afasto a preliminar arguida, porquanto presente o interesse processual da parte autora.

Mérito

Os pontos controvertidos no plano recursal restringem-se:

- pela parte autora, ao reconhecimento da atividade especial do período laborado na Prefeitura de São Leopoldo e ao pagamento das parcelas vencidas desde a DER;

- pelo INSS, à aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Do Tempo de Serviço Especial

Segundo orientação adotada pela Terceira Seção do STJ, o tempo de serviço especial disciplina-se pela lei vigente à época em que exercido o labor, passando a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador como direito adquirido (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003).

Portanto, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova e, ante a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, torna-se necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto. Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações, e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou mesmo quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente por referência no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, passou a ser necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) após 06/03/1997, a partir da vigência do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Tal interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Dos Agentes Biológicos

Os agentes biológicos estão previstos nos códigos 1.3.1 do quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.3.1 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e 3.0.0 e 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99.

Destaca-se, contudo, o caráter exemplificativo dos fatores e situações de risco previstas nos Anexos dos Decretos nº 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/99, como reiteradamente vem afirmando a jurisprudência desta Corte e dos Tribunais Superiores. Assim, ainda que tais Decretos prevejam a especialidade apenas de atividades em ambiente hospitalar onde sejam tratados "pacientes portadores de doenças infectocontagiosas", havendo demonstração, mediante perícia técnica, da efetiva exposição do segurado a agentes biológicos nocivos à saúde mesmo em ambiente diverso daquele previsto pela norma regulamentadora, é de ser reconhecida a natureza especial da atividade.

No que tange ao nível de concentração dos agentes biológicos, os riscos ocupacionais gerados por esses agentes não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.

Frise-se que a 3ª Seção desta Corte fixou o entendimento de que não há necessidade de exposição permanente ao risco decorrente de agentes infecto-contagiosos para a caracterização do direito à aposentadoria especial (EINF 2007.71.00.046688-7).

Da Intermitência na Exposição aos Agentes Nocivos

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. A jurisprudência desta Corte volta-se à interpretação no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, Relator Rogerio Favreto, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

Do Equipamento de Proteção Individual - EPI

Primeiramente, é importante pontuar que a utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da entrada em vigor da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei 9.732/1998, através da qual passou a existir a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso.

Quanto à matéria relativa ao uso de EPI, o Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (ARE 664335, Relator Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, Acórdão Eletrônico DJE-029 Divulgação 11/02/2015 Publicação 12/02/2015), firmou as seguintes teses:

1 - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;

2 - na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Como se vê, considerado o período a partir de 03 de dezembro de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade, em decorrência do uso de EPIs, é admissível desde que haja prova hábil afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou.

Vale referir, no que diz respeito ao uso de EPIs na tentativa de neutralização de agentes químicos nocivos, que esta Corte tem entendido pela ineficácia, na grande maioria dos casos, dos cremes de proteção (luvas invisíveis), como bem explicitado no voto condutor do acórdão que julgou a APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000373-67.2015.4.04.7211/SC, de relatoria do Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, na qual foi observado que "com relação aos agentes químicos, necessário esclarecer que a utilização de cremes de proteção, devidamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, não possui o condão de neutralizar a ação dos agentes nocivos a que estava exposto o autor. Com efeito, tais cremes são conhecidos como "luvas invisíveis" e são utilizados por não ocasionarem perda de tato ou movimentação dos trabalhadores. Exatamente em decorrência de tais características, torna-se impossível ao trabalhador a avaliação do nível de proteção a que está sujeito, considerando-se o desgaste natural da camada protetora proporcionada por tais cremes em virtude do manuseio de equipamentos, ferramentas, da fricção das mãos com objetos e roupas e mesmo do suor, aspectos ínsitos à prestação laboral em análise. Torna-se, destarte, praticamente impossível a manutenção de uma camada protetiva contínua e homogênea. Assim, inviável a afirmação de que a utilização apenas de cremes de proteção, ainda que de forma adequada, possui o condão de neutralizar a ação de agentes nocivos químicos". (5ª Turma - julgado em 23/05/2017 - unânime).

A propósito, em muitos casos em que há exposição a agentes químicos, por mais que sejam utilizadas luvas químicas na tentativa pouco eficaz de elidir os efeitos danosos, até mesmo os gases inalados serão consideravelmente nocivos à saúde do trabalhador, como nos casos de trabalhadores na indústria calçadista, por exemplo, na qual consabidamente há contato habitual com colas e solventes pelos trabalhadores que atuam na área de montagem, os quais muitas vezes são contratados como "serviços gerais" (AC nº 0025291-38.2014.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 03/08/2016).

O questionamento sobre a suficiência do mero preenchimento dos campos específicos, no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?" para a caracterização da especialidade ou não da atividade, provocou a discussão estabelecida no IRDR 15, na 3ª Seção desta Corte, o qual teve o mérito julgado em sessão de 22/11/2017. No entanto, as teses nele firmadas não são aplicáveis de imediato, tendo em conta a interposição de recursos excepcionais contra o acórdão nele proferido, de acordo com o disposto nos artigos 982, § 5º e 987, § 1º, do NCPC.

Portanto, todos os aspectos supramencionados devem ser observados para avaliação da eficácia da utilização dos EPIs na elisão dos efeitos danosos dos agentes nocivos para a caracterização ou não do tempo especial.

Do Perfil Profissiográfico Previdenciário

Para validade da utilização do formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário, este deve ter sido produzido com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, o qual deve figurar como responsável técnico. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que presume-se, ainda que de forma relativa, que o referido documento guarda fidelidade em relação às informações extraídas do laudo técnico (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0010952-16.2010.404.9999, 6ª Turma, Rel. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 27/05/2011; TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017107-59.2015.4.04.9999, 5ª Turma, Rel. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, D.E. 22/06/2017).

Do Exame do Tempo Especial no Caso Concreto

Passo ao exame do período controvertido.

Período: de 14/03/1990 a 10/06/2013;

Empresa: Prefeitura Municipal de São Leopoldo;

Atividades/funções:

de 14/03/1990 a 31/03/1992: Aux. Educ. Creche;

a partir de 01/04/1992: Monitor de Creche;

Descrição das Atividades:

Pelo PPP:

Aux. Educ. Creche: ensinam e cuidam de alunos na faixa de zero a seis anos; orientam a construção do conhecimento; elaboram projetos pedagógicos; planejam ações didáticas e avaliam o desempenho dos alunos; preparam material pedagógico; organizam o trabalho;

Monitor de Creche: organiza e promove as atividade educativas em jardins de infância ou estabelecimentos similares, levando as crianças a se exprimirem através de desenhos, pintura, conservação, canto ou por outros meios e ajudando-as nestas atividades para desenvolver física, mental, emotiva e socialmente os educandos em idade pré-escolar;

Pelo Laudo Pericial:

A Parte Autora prestava atendimento às crianças na faixa etária entre 6 meses e 3 anos de idade. Tinha como tarefas a promoção de atividades educativas levando as crianças a se exprimirem através de desenhos, pintura, canto e outras formas, tendo como meta o desenvolvimento das mesmas. Também fazia a higienização completa das crianças (troca de fraldas, banho, etc.) e a alimentação das mesmas.

Agentes nocivos: Pelo PPP: não há indicação de exposição a fatores de risco; Pelo Laudo Pericial, a parte autora esteve exposta de modo habitual e permanente (não ocasional, nem intermitente) aos agentes biológicos presentes nos resíduos fecais e urinários, quando da higienização das crianças;

EPI: a parte autora não recebeu EPI ao longo do pacto laboral;

Prova: CTPS (Evento 1 - PROCADM3 - p. 11); Evento 1 - PROCADM3 - p. 36/37), datado de 23/05/2011, com indicação de profissional legalmente habilitado e firmado por representante legal da empresa; LAUDO PERICIAL (Evento 73);

Enquadramento legal: sem enquadramento;

Conclusão: O perito indicou que a parte autora esteve exposta aos agentes biológicos oriundos dos resíduos fecais e urinários ao realizar a higienização das crianças. Em outro ponto do laudo pericial, precisamente no parecer técnico, mencionou: "Conforme análise das condições de trabalho da Parte Autora, a mesma desenvolveu as suas atividades, exposta a agentes ambientais, que as tornam passíveis, ou não, de classificação como “atividade especial”. Quanto à exposição aos agentes biológicos, concluo pela impossibilidade de reconhecimento da atividade especial. No caso, a demandante possuía várias outras atividades em que não havia exposição a agentes nocivos conforme mencionado no item "descrição das atividades". não se caracterizando a exposição habitual e permanente. Saliento que o Anexo 14 da NR-15 da Portaria MTb 3.214/78 (Agentes Biológicos) ao dispor sobre as atividades insalubres em grau máximo, refere os trabalhos ou as operações que se dão em contato permanente com: pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados; carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose); esgotos (galerias e tanques); e lixo urbano (coleta e industrialização). No caso, as atividades da parte autora não podem ser comparadas às previstas na legislação mencionada. Por fim, cabe destacar que "o juiz não fica adstrito aos fundamentos e à conclusão do perito oficial, podendo decidir a controvérsia de acordo com o princípio da livre apreciação da prova e com o do livre convencimento motivado. (REsp. 1.586.494/RS, Rel. Min.HERMAN BENJAMIN, DJe 27.5.2016).

No mesmo sentido, "mutatis mutandis", os seguintes precedentes deste Tribunal:

ATIVIDADE ESPECIAL. LIMPEZA DE BANHEIROS. EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS OU BIOLÓGICOS NÃO PRESUMIDA. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Até 28/04/1995, é possível o reconhecimento da especialidade, em decorrência do enquadramento por categoria profissional. 2. Não é presumida a exposição habitual e permanente a agentes químicos ou biológicos, na atividade de auxiliar de limpeza ou de limpeza de banheiros. 3. É cabível a majoração de honorários sucumbenciais, em decorrência do trabalho adicional realizado em grau recursal, nos termos do art. 85, §11, do Código de Processo Civil. (TRF4, AC 5038050-13.2014.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 11/09/2018) (grifo intencional)

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. TRANSFORMAÇÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. INVIABILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. LEI Nº 9.032/95. REQUISITOS NÃO ATENDIDOS. 1. Para fazer jus à concessão do benefício de aposentadoria especial, deve o segurado demonstrar o tempo de serviço especial por 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade exercida pelo segurado e a carência, nos termos da Lei nº 8.213/91. 2. Não comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado não tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal. 3. A exposição a agentes químicos decorrentes da limpeza doméstica não dão ensejo ao enquadramento da atividade como especial, eis que as substâncias químicas encontram-se diluídas em quantidades seguras. 4. Embora não se exija exposição a agentes nocivos durante todos os momentos da prática laboral, a sujeição deve se dar, em cada dia de labor, em período razoável da jornada. 5. Consoante orientação do STJ, com a edição da Lei 9.032/95, somente passou a ser possibilitada, na sua vigência, a conversão de tempo especial em comum, sendo suprimida a hipótese de conversão de tempo comum em especial. 6. Não satisfeitos os requisitos legais, a parte não tem direito à transformação do beneficio de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. Não havendo acréscimo ao tempo reconhecido administrativamente pela autarquia, não há se falar em revisão da RMI da aposentadoria por tempo de contribuição. 7. Invertidos os ônus sucumbenciais, respeitada a concessão da assistência judiciária gratuita. 8. Prejudicada a apelação da parte autora. (TRF4, APELREEX 0013169-56.2015.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, D.E. 13/06/2017)

REVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. LIMPEZA DE BANHEIRO DE USO INTERNO APENAS DE FUNCIONÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO. AGENTES NOCIVOS. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE ATÉ A DATA DO JULGAMENTO NO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Em que pese a higienização de banheiros públicos possa expor o trabalhador ao risco de contaminação por agentes biológicos, não se trata da situação do caso presente, uma vez que os sanitários que a parte autora limpava era de uso interno apenas dos trabalhadores e não de uso público irrestrito, ou de uso por um grande contingente de pessoas, como ocorre nos banheiros de praças, colégios ou ginásios. 2. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. A exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. 4. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. Desnecessária a análise quantitativa de da concentração ou intensidade de agentes químicos no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. 5. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. Possível afastar o enquadramento da atividade especial somente quando comprovada a efetiva utilização de equipamentos de proteção individual que elidam a insalubridade. 6. A 3ª Seção desta Corte tem admitido a reafirmação da DER, prevista pela Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS e ratificada pela IN nº 85, de 18/02/2016, também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação, desde que até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária. 7. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, APELREEX 0017601-21.2015.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, D.E. 12/09/2017)

Note-se que das ementas supra se extrai que é preciso levar em conta o grau da exposição, seja no caso de agentes químicos, seja de agentes biológicos. Fazer a limpeza da casa, de banheiros ou trocar fraldas de bebês não causam exposição suficiente a agentes químicos ou biológicos infectantes (veja-se que os bebês como regra são saudáveis, mesmo porque se estiverem doentes não vão para a creche, mas para o serviço de saúde), de modo a ser reconhecido trabalho em atividade insalubre.

Do Cálculo de Aposentadoria

No Evento 1 - PROCADM3 - p. 61, no documento de resumo para cálculo de tempo de contribuição (datado de 09/09/2013), consta que na DER, a autora possuía 26 anos, 10 meses e 18 dias de tempo de contribuição. No entanto, no Evento 42, -PROCADM1 - p. 185, em outro documento, com data de 18/05/2015, o cômputo de tempo totalizou 28 anos, 10 meses e 18 dias, sendo esse último dado utilizado pelo juízo a quo para conceder a aposentadoria por tempo de contribuição.

Em não havendo insurgência quanto ao ponto, mantida a última contagem utilizada pelo juízo a quo.

Como se observa, na DER (10/06/2013), a parte autora não contava com tempo suficiente para a concessão do benefício, razão, pela qual, o juízo a quo reafirmou a DER para a data da propositura da ação (29/10/2014). Acrescentando-se o período de 11/06/2013 a 29/10/2014, a parte autora alcança tempo suficiente para a concessão do benefício.

Assinalo, por fim, por corrigir erro material contido na sentença somente para retificar a data de ajuizamento do feito para 29/10/2014 e não 20/10/2014, conforme constou.

Da Devolução dos Valores

Não obstante o julgamento do Tema 692 pelo STJ, a Terceira Seção desta Corte consolidou entendimento pela irrepetibilidade dos valores recebidos a título de tutela antecipada posteriormente revogada, por se tratar de verba alimentar recebida de boa-fé, inclusive citando precedente do STJ julgado pela sistemática dos recursos repetitivos:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. BENEFÍCIO PERCEBIDO POR FORÇA DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.401.560. 1. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.401.560, efetuado em regime de recurso repetitivo, compreendeu possível a repetição de valores recebidos do erário no influxo dos efeitos de antecipação de tutela posteriormente revogada, em face da precariedade da decisão judicial que a justifica, ainda que se trate de verba alimentar e esteja caracterizada a boa-fé subjetiva. A desnecessidade de devolução de valores somente estaria autorizada no caso de recebimento com boa-fé objetiva, pela presunção de pagamento em caráter definitivo. 2. Por se tratar de verba alimentar, pelo cunho social peculiar às questões envolvendo benefícios previdenciários e, ainda, pelo fato de se verificarem decisões em sentidos opostos no âmbito do próprio STJ, tenho que deve ser prestigiado o entendimento consolidado da jurisprudência do STF para a questão em exame, ou seja, pela irrepetibilidade dos valores. (TRF4, EINF 5006850-96.2011.404.7001, TERCEIRA SEÇÃO, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 05/08/2016)

Tendo em vista essas considerações, assim como a circunstância de que essa tem sido a orientação das Turmas que compõem a Terceira Seção, a parte autora está dispensada de devolver os valores recebidos a título de tutela antecipada. Ressalvo meu entendimento pessoal em sentido contrário.

Dos Efeitos Financeiros

Quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros, esta Seção já fixou jurisprudência no sentido de que o trabalho prestado se incorpora imediatamente ao patrimônio jurídico do trabalhador:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. REVISÃO DE BENEFÍCIO. MAJORAÇÃO DE RMI. ATIVIDADE ESPECIAL. RECONHECIMENTO. EFEITOS FINANCEIROS.

1. A data do início do benefício deve corresponder à data do requerimento formulado na via administrativa, sendo irrelevante o fato da parte autora apenas haver logrado comprovar o exercício de atividades especiais, de forma plena, no curso de ação judicial, porquanto o direito já se incorpora ao seu patrimônio jurídico na data do implemento das condições necessárias à inativação, tendo exercitado seu direito por ocasião do requerimento administrativo

2. A data de início do pagamento do benefício deve retroagir à data da concessão do benefício, tendo em vista que o direito ao cômputo a maior do tempo especial trabalhado, representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado.

3. Tratando-se de benefício de natureza previdenciária, deve ser levado em consideração que o segurado é pessoa leiga, não afeta aos trâmites dos procedimentos perante à Previdência Social, e, via de regra, hipossuficiente, merecendo atendimento adequado e apto a afastar qualquer eventual prejuízo que venha lhe afetar, pela não apresentação de documentos que lhe permitam obter um melhor benefício.

4. Cabe ao servidor da autarquia, dotado de conhecimento técnico e sabedor das peculiaridades inerentes, quando do exame do caso concreto, constatando pela eventual existência de atividade especial, proceder as orientações necessárias para que o segurado, assim desejando, complemente a documentação, confirmando a nocividade das atividades desenvolvidas.

5. O reconhecimento da especialidade e as consequências dele decorrentes devem se fazer sentir desde a data do requerimento administrativo, respeitada a prescrição quinquenal.

(TRF4, Terceira Seção, EINF 2003.71.08.012162-1, rel. João Batista Pinto Silveira, DE 19ago.2009).

No entanto, somente com a reafirmação da DER, restou possível o preenchimento do requisito de tempo, devendo o efeito financeiro se dar a partir da DER reafirmada (29/10/2014).

Da Correção Monetária

Tendo em conta a atribuição de efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos no RE 870.947/SE (Tema 810 do STF) e ao Recurso Extraordinário interposto contra o acórdão proferido no REsp n.º 1.492.221/PR (Tema 905 do STJ), fica indefinida a questão referente ao índice de atualização monetária aplicável aos débitos de natureza previdenciária.

Em face dessa incerteza, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os artigos 4º, 6º e 8º do Código de Processo Civil de 2015, mostra-se adequado e racional diferir para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, possivelmente, a questão já terá sido dirimida pelos Tribunais Superiores, o que conduzirá à observância pelos julgadores da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo para momento posterior ao julgamento pelos Tribunais Superiores a decisão do Juízo de origem sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas caso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Dos Juros de Mora

A partir de 30/06/2009, os juros incidem, de uma só vez, a contar da citação, de acordo com os juros aplicáveis à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

Das Custas Processuais

O juízo a quo assinalou: "Sem custas, a teor do art. 4º, da Lei nº 9.289/96."

Dos Honorários Periciais

Mantida a condenação fixada na sentença quanto ao ponto, ressaltando que a parte autora litiga sob amparo da Justiça Gratuita.

Dos Honorários Advocatícios

Em que pese o parcial provimento do apelo da parte ré, entendo pela sucumbência mínima da parte autora, devendo o INSS arcar na integralidade com a condenação da verba honorária fixada na sentença.

Honorários Advocatícios deverão incidir a partir da DER reafirmada.

Da Implantação do Benefício

Deixa-se de determinar a implantação do benefício, porquanto a parte autora já percebe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 1761017311 desde 20/10/2014.

Conclusão

Deve ser afastada a preliminar arguida.

Deve ser negado provimento à apelação da parte autora.

Deve ser dado parcial provimento à apelação do INSS para diferir, para a fase de execução, a fixação dos índices de correção monetária aplicáveis a partir de 30/06/2009, nos termos da fundamentação, e para fixar os juros de mora conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

Honorários Advocatícios e Correção Monetária deverão incidir a partir da data em que reafirmada a DER, nos termos do que foi decidido pela 3ª Seção, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência nº 5007975-25.2013.404.7003.

Correção de erro material, de ofício, quanto à data da propositura da ação.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora e por dar parcial provimento à apelação do INSS.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001237245v36 e do código CRC cceee8e8.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GISELE LEMKE
Data e Hora: 28/8/2019, às 14:27:32

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 06:33:37.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5039128-18.2014.4.04.7108/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELANTE: MARIA SUELI DA TRINDADE (AUTOR)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. REAFIRMAÇÃO DA DER. Atividade especial. AUXILIAR DE EDUCADORA creche. MONITORA DE CRECHE. exposição a agente nocivo biológico não presumida. efeitos financeiros. correção monetária. juros de mora. honorários periciais. honorários advocatícios. implantação do benefício.

1. A possibilidade da reafirmação da DER é acolhida pela própria autarquia, durante o processo administrativo, conforme os art. 687 a 690 da IN 77/2015. O reconhecimento desse direito em juízo é medida que se impõe, mormente após o decidido no julgamento do IRDR no processo de nº 5007975-25.2013.404.7003, pela 3ª Seção desta Corte. Embora o STJ ainda não tenha apreciado o mérito do Tema 995 (contagem de tempo de contribuição posterior à propositura da ação, com a reafirmação da DER), entende-se que não há óbice quanto ao cômputo de tempo até ao ajuizamento da ação. Desnecessária a submissão ao INSS do pedido de contagem de tempo de contribuição posterior ao requerimento administrativo, tendo em conta que as informações podem ser obtidas junto ao CNIS, banco de informações utilizado pela própria autarquia.

2. Quanto à exposição aos agentes biológicos, conclui-se pela impossibilidade de reconhecimento da atividade especial. A parte autora possuía várias outras atividades em que não havia exposição a agentes nocivos, não se caracterizando a exposição habitual e permanente. Salienta-se que o Anexo 14 da NR-15 da Portaria MTb 3.214/78 (Agentes Biológicos) ao dispor sobre as atividades insalubres em grau máximo, refere os trabalhos ou as operações que se dão em contato permanente com: pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados; carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose); esgotos (galerias e tanques); e lixo urbano (coleta e industrialização). No caso, as atividades da parte autora não podem ser comparadas às previstas na legislação mencionada.

3. Destaca-se que "o juiz não fica adstrito aos fundamentos e à conclusão do perito oficial, podendo decidir a controvérsia de acordo com o princípio da livre apreciação da prova e com o do livre convencimento motivado." (REsp. 1.586.494/RS, Rel. Min.HERMAN BENJAMIN, DJe 27.5.2016).

4. Com a reafirmação da DER, restou possível o preenchimento do requisito de tempo, devendo o efeito financeiro se dar a partir da DER reafirmada.

5. Diferimento, para a fase de execução, da fixação dos índices de correção monetária aplicáveis a partir de 30/06/2009.

6. Juros de mora simples a contar da citação (Súmula 204 do STJ), conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art.1º-F da Lei 9.494/1997.

7. Mantida a condenação fixada na sentença quanto aos honorários periciais, ressaltando que a parte autora litiga sob amparo da Justiça Gratuita.

8. Mantida a condenação da verba honorária fixada na sentença.

9. Deixa-se de determinar a implantação do benefício, porquanto a parte autora já percebe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de agosto de 2019.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001237246v8 e do código CRC 67b7a723.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GISELE LEMKE
Data e Hora: 28/8/2019, às 16:53:44

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 06:33:37.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 27/08/2019

Apelação Cível Nº 5039128-18.2014.4.04.7108/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS

APELANTE: MARIA SUELI DA TRINDADE (AUTOR)

ADVOGADO: VAGNER STOFFELS CLAUDINO (OAB RS081332)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 06:33:37.