PREVIDENCIÁRIO. REAFIRMAÇÃO DA DER. CONSECTÁRIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TRF4. 0006605-27.2016.4.04.9999

PREVIDENCIÁRIO. REAFIRMAÇÃO DA DER. CONSECTÁRIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.

1. A 3ª Seção desta Corte tem admitido a reafirmação da DER, prevista pela Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS e ratificada pela IN nº 85, de 18/02/2016, também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório, e até a data do julgamento da apelação ou remessanecessária.

2. Os honorários advocatícios, a correção monetária e os juros moratórios deverão incidir a partir da data em que reafirmada a DER.

3. Correção monetária desde cada vencimento, pelo IPCA-E. Juros de mora desde a citação, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação concessória de aposentadoria por tempo de contribuição proposta por OSMAR DE MOURA, 51 anos, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Narrou que postulou administrativamente o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição em 27/06/2011, requerendo computar o tempo de atividade em regime de economia familiar, o que restou deferido, como também, o reconhecimento de tempo especial para as atividades desenvolvidas como vigilante nos períodos de 07/06/1990 a 13/05/1991, 15/01/1992 a 12/05/1993, 06/03/1993 a 06/04/1993, 07/04/1993 a 09/10/1998, 02/10/1998 a 06/08/2001, 06/08/2001 a 02/07/2002, 01/08/2002 a 07/12/2002, 10/04/2006 a 09/01/2008, bem como, as atividades de safrista no período de 10/10/2003 a 01/03/2005.

 

Na sentença (fl. 67/69), prolatada em 14/04/2015, a juíza a quo julgou improcedente o pedido formulado pelo autor, reconhecendo a falta do interesse de agir do autor quanto aos períodos de 07/06/1990 a 13/05/1991, 15/01/1992 a 12/03/1993, 06/03/1993 a 06/04/1993, 04/04/1993 a 28/04/1995, tendo em vista que o INSS já reconheceu os períodos como atividade especial. Quanto aos demais períodos, entendeu que a parte autora não forneceu documentos probatórios suficientes para a comprovação do desenvolvimento de atividade especial nos períodos indicados.

 

Em suas razões de apelo (fl. 71/75), o autor requereu a reforma da sentença para que sejam reconhecidos os períodos em que exerceu atividade de vigilante de 06/08/2001 a 02/07/2002, 01/08/2002 a 07/12/2002 e 20/04/2006 a 09/01/2008 com a consequente concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

 

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

 

É o relatório.

 

Os pontos controvertidos no plano recursal restringem-se:

 

 

 

 

 

Segundo orientação adotada pela Terceira Seção do STJ, o tempo de serviço especial disciplina-se pela lei vigente à época em que exercido o labor, passando a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador como direito adquirido (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003).

 

Portanto, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova e, ante a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, torna-se necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto. Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

 

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações, e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou mesmo quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente por referência no formulário padrão emitido pela empresa;

 

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, passou a ser necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

 

c) após 06/03/1997, a partir da vigência do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

 

Tal interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

 

 

Para validade da utilização do formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário, este deve ter sido produzido com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, o qual deve figurar como responsável técnico. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que presume-se, ainda que de forma relativa, que o referido documento guarda fidelidade em relação às informações extraídas do laudo técnico (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0010952-16.2010.404.9999, 6ª Turma, Rel. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 27/05/2011; TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017107-59.2015.4.04.9999, 5ª Turma, Rel. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, D.E. 22/06/2017).

 

A partir desses parâmetros, analiso o caso concreto.

 

 

Passo ao exame do período controvertido nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida. Foi juntado aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP.

 

 

Quanto à atividade de vigia/vigilante, resta ela caracterizada como especial em virtude de enquadramento, até 28/4/1995, por equiparação à categoria profissional de "guarda", no código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831/64, que trata da extinção de fogo, guarda, incluindo bombeiros, investigadores e guardas (EIAC n. 2001.04.01.010500-5/SC, Relator Desembargador Federal Rômulo Pizzolatti, D.E. de 29/6/2007; EIAC n. 1998.04.01.066101-6/SC, Terceira Seção, Relator Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJ de 19/2/2003; AC n. 2004.04.01.053408-2/PR, Sexta Turma, Relator para acórdão Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 03/11/2009; e APELREEX n. 2009.72.99.000769-6/SC, AC n. 2001.72.03.001619-7/SC, Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Victor Luiz dos Santos Laus, DJ de 29/6/2005).

 

De fato, cuida-se de atividade perigosa que expõe o trabalhador à possibilidade de ocorrência de algum evento danoso que coloque em risco a sua própria vida, notoriamente os crimes contra o patrimônio. Assim, cabe ao vigia/vigilante particular, guarda privado, evitá-los, o que caracteriza esta atividade como perigosa, expondo os profissionais a um risco constante e ao próprio estresse inerente a tal exercício profissional, ainda que sem a utilização de arma de fogo.

 

Conquanto extinto, em 29/4/1995, o enquadramento por categoria profissional, fazendo-se necessária, a partir daí, a demonstração efetiva de exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.

 

Assim, possível o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço posterior a 28/04/1995, laborado pelo autor na condição de vigilante, em decorrência da periculosidade inerente a essa atividade profissional, uma vez que restou comprovado o uso de arma de fogo, conforme apontado nos formulários preenchidos pelo empregador.

 

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010.

 

Após esta data, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo - ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014 e publicado em 12/2/2015, o uso de equipamentos de proteção individual somente descaracterizaria a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.

 

No caso sob análise, os documentos não apontam o uso de equipamentos de proteção pelo empregado durante toda a jornada de trabalho.

 

 

Em decorrência, é devido à parte autora o acréscimo resultante da conversão em tempo comum para fins de aposentadoria.

 

 

Cumpre ressaltar que esta Corte já firmou entendimento no sentido de que é possível a conversão do tempo especial para comum, mesmo com relação aos períodos anteriores ao advento da Lei nº 6.887, de 10/12/1980.

 

No que tange à possibilidade de conversão de tempo de serviço especial prestado a partir de 28/05/1998, a Medida Provisória nº 1.663/98 revogou o §5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Todavia, a Lei 9.711/98 deixou de convalidar a prefalada revogação, por via expressa ou tácita, motivo pelo qual plena é a vigência dos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios e, por conseguinte, possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.

 

Quanto ao fator de conversão, pacífico é o entendimento de que, em casos como o presente, onde os requisitos da aposentadoria foram implementados durante a vigência da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, devem ser aplicados a todo o período laboral os fatores de conversão previstos no artigo 64 do Decreto nº 357/91, que regulamenta o referido diploma legal.

 

No presente recurso, restou admitida a especialidade da atividade desenvolvida nos períodos de 06/08/2001 a 02/07/2002, 01/08/2002 a 07/12/2002, 20/04/2006 a 09/01/2008 - 02 anos, 11 meses e 24 dias, impondo-se a conversão pelo fator multiplicador 1,4 (segurado homem). Assim, considerando o tempo de atividade especial na presente ação, tem-se um total de 04 anos, 02 meses e 04 dias a ser acrescido ao tempo do autor.

 

 

Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço, disciplinada pelos art. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

 

Com as alterações introduzidas pela EC nº 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinguido a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

 

Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado, já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando: I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, § 1º, da EC nº 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.

 

De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§§ 3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

 

 

A composição do tempo de serviço do autor, na DER (27/06/2011) é:

 

a) tempo reconhecido administrativamente: 30 anos, 09 meses e 02 dias;

b) tempo de atividade especial convertida em comum dos períodos de 06/08/2001 a 02/07/2002, 01/08/2002 a 07/12/2002, 20/04/2006 a 09/01/2008, devendo ser acrescentado o tempo de 04 anos, 02 meses e 04 dias;

 

 

Como se observa, na DER, a parte autora não possuía tempo de serviço suficiente para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

 

Contudo, esta Corte admite a reafirmação da DER em sede judicial, mesmo de ofício, questão que restou pacificada pela 3ª Seção, que admitiu que os fatos supervenientes ao ajuizamento da ação devem ser avaliados no momento do julgamento, inclusive em grau recursal, em acórdão assim ementado:

 

 

No presente caso, em consulta realizada ao CNIS em 11/10/2017, o demandante trabalhou na empresa L.L DE MOURA INCORPORADORA LRDA - ME de 06/08/2010 a 05/01/2017.

 

Como o demandante possuía o tempo 34 anos, 11 meses e 06 dias, para o cômputo de 35 anos, faltavam-lhe 24 dias. Deste modo, preenchido o tempo de contribuição do autor, resta alterada a data da DER, que fica reafirmada para 21/07/2011.

 

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2011 era de 180 meses (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía 212 contribuições na primeira DER (fl. 41).

 

Assim, resta consagrado ao demandante:

 

- a implementação do benefício da aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER reafirmada;

- o pagamento das parcelas vencidas, observando-se que os honorários advocatícios, a correção monetária e os juros moratórios deverão incidir a partir da data em que reafirmada a DER, nos termos do que decidido pela 3ª Seção, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência nº 5007975-25.2013.404.7003.

 

 

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação, e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- IPCA-E (a partir de 30/06/2009, conforme RE 870.947, julgado em 20/09/2017) com incidência a partir da reafirmação da DER.

 

 

A partir de 30/06/2009, os juros incidem de uma só vez, de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997, com incidência a partir da reafirmação da DER.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (art. 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864, TJRS, Órgão Especial).

 

Condeno o INSS ao pagamento da verba honorária fixada em 10% sobre do valor atrasado, com incidência a partir da reafirmação da DER.

 

 

Tendo em conta que o demandante já percebe aposentadoria por tempo de contribuição desde 01/02/2017, não se determina a imediata implantação do benefício, ressalvando a possibilidade de o autor, em sede de execução, fazer opção pela implantação do benefício que considerar mais vantajoso.

 

 

Deve-se dar provimento ao apelo da parte autora a fim de reconhecer os períodos exercidos em atividade especial; correção monetária pelo IPCA-E, e juros de mora em conformidade com a Lei 11.960/2009; honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação; reconhecida a isenção de custas pelo INSS.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/11/2017, na seqüência 79, disponibilizada no DE de 13/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.