PREVIDENCIÁRIO. REAFIRMAÇÃO DA DER PARA FINS DE RECEBIMENTO DE PARCELAS REFERENTES AO PRIMEIRO PEDIDO DE APOSENTADORIA, REQUERIDA E INDEFERIDA NA VIA ADMI...

1. Inexistindo pedido de reafirmação da DER em anterior ação, tampouco manifestação do órgão julgador a respeito, não há falar em coisa julgada.

2. Esta Corte tem admitido a execução de parcelas que seriam devidas desde a data de anterior requerimento administrativo nos casos em que, negado o benefício pela Administração e transferida a discussão para a via judicial, no curso de processo que visa à obtenção do benefício negado o segurado venha a obter benefício mais vantajoso após novo requerimento junto ao INSS, ao fundamento de que, tivesse a autarquia previdenciária concedido a aposentadoria na época devida, não faria jus o segurado a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício da atividade posterior, mas, no entanto, não tendo o INSS concedido o benefício devido na época própria, obrigou o segurado, além de movimentar o Poder Judiciário para reconhecer seu direito, a continuar trabalhando por vários anos para buscar o indispensável sustento, quando este já deveria estar sendo assegurado pela autarquia. Segundo esse entendimento, a mera opção pelo segundo benefício (quando mais vantajoso) configuraria indevido gravame ao segurado, tendo em vista não ter concorrido para o equívoco do INSS, que seria beneficiado apesar do ilegal ato administrativo de indeferimento do benefício na época oportuna. Ou seja, assegurar-se-lhe-ia a percepção dos atrasados decorrentes do benefício deferido judicialmente (com isso prestigiando a aplicação correta do Direito ao caso concreto e justificando a movimentação do aparato judiciário) e possibilitar-se-lhe-ia, ademais, a opção pelo benefício deferido administrativamente (com isso prestigiando o esforço adicional desempenhado pelo segurado, consistente na prorrogação forçada de sua atividade laboral). Assim, evitar-se-ia solução incompatível com os princípios que norteiam a administração pública, pois a autarquia previdenciária seria beneficiada apesar da ilegalidade cometida ao indeferir o benefício.

2. Não se amolda a esse entendimento o caso dos autos, em que o segurado ingressou com a presente ação somente após estabilizada sua situação perante o INSS, por meio da concessão de outra aposentadoria, mais vantajosa e da qual não abre mão.

3. Inexistência de equívoco do INSS ao não conceder benefício requerido em 2006, pois tanto na esfera administrativa como na judicial entendeu-se que o autor não fazia jus à aposentadoria. Também não se pode imputar ao INSS responsabilidade por não ter reafirmado a DER no curso daquele procedimento administrativo, pois à época do indeferimento o autor não implementava todas as condições para a concessão.

4. Ademais, após obtido provimento judicial declaratório de tempo especial o autor não retornou à autarquia para requerer o prosseguimento do pedido original de aposentação e solicitar fosse reafirmada a DER para a data em que implementou todos os requisitos para a concessão, preferindo ingressar desde logo com novo requerimento de aposentadoria, mais vantajosa, a qual lhe foi concedida com o cômputo, inclusive, de períodos de atividade posteriores à data em que seria reafirmada a DER.

5. O recebimento da primeira prestação do benefício tem como consequência não apenas a fixação do marco inicial para o transcurso do prazo decadencial para revisão do ato de concessão (art. 103, caput, da Lei 8.213/91); assinala, também, o ponto de não retorno no que diz respeito à concessão da aposentadoria, a partir do qual qualquer forma de "desaposentação", ainda que disfarçada, parcial ou às avessas, é vedada, a teor da posição firmada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral ao julgar os REs 381.367, 661.256 e 827.833. Ou seja, consoante o entendimento exposto e adaptando-o ao caso concreto, tivesse o autor requerido a aposentadoria na época devida (após a precedente ação judicial, com reabertura do procedimento administrativo original e requerida a reafirmação da DER), não faria jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício da atividade posterior. O inverso também é verdadeiro: requerido novo benefício em 2013 e em plena fruição a partir de então, não faz jus a prestação alguma que lhe seria devida em data anterior, muito menos hipotéticas parcelas atrasadas, se, após obtenção de provimento judicial em parte favorável, livremente optou por exercer o direito reconhecido para a obtenção de outra aposentadoria, mais vantajosa, e não aquela originalmente postulada (ainda que por meio de reafirmação da DER) e que o levou a buscar a prestação jurisdicional.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

José Joel da Silva ajuizou ação contra o INSS requerendo a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, levando-se em conta o tempo reconhecido na ação nº 2007.71.62.002970-4 e o período laborado após a primeira DER em 11/12/2006. Afirmou que preencheu os requisitos para aposentadoria em 08/08/2008. Pretende o pagamento das parcelas que lhe seriam devidas desde esta data até 06/05/2013, véspera do início da aposentadoria que lhe foi deferida administrativamente e que pretende manter, por ser mais vantajosa.

A sentença extinguiu o feito, sem resolução de mérito, ao fundamento de que os pedidos poderiam ter sido formulados naquela primeira ação judicial, reconhecendo a coisa julgada.

O autor apelou. Alegou, em síntese, não se tratar de coisa julgada, porquanto a causa de pedir na presente ação é diversa. Pediu o reconhecimento do labor no período de 11/12/2006 a 08/08/2008 e a reafirmação da DER para essa última data, quando preencheu os requisitos para a concessão do benefício, devendo o INSS pagar os atrasados desde então, até a data de início da aposentadoria que percebe.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

Na inicial, o autor informa que, em 11/12/2006, requereu administrativamente aposentadoria especial, indeferida por falta de tempo de contribuição.

Inconformado, ajuizou a ação ordinária nº 2007.71.62.002970-4, onde obteve o reconhecimento da especialidade de vários períodos de atividade, sem, contudo, atingir o mínimo de 25 anos para a concessão da aposentadoria especial.

Em 29/08/2013 retornou ao INSS e solicitou a reabertura do pedido de aposentadoria, computando-se os períodos reconhecidos judicialmente e acrescendo os interregnos trabalhados após a DER (11/12/2006), postulando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. Segundo alega na inicial da presente ação, à data do ajuizamento (25/10/2013) a autarquia ainda não se manifestara a respeito.

Vem a juízo, nesta nova ação, requerer a conversão dos períodos de atividade especial em comum e a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição. Todavia, como na DER (11/12/2006), mesmo após as conversões, totalizaria somente 33 anos, 4 meses e 4 dias, postula seja alterada a DER para 08/08/2008, momento em que implementa os 35 anos necessários à aposentação integral.

Conforme consta na inicial, "fundamenta sua pretensão no próprio ordenamento do INSS, qual seja na Instrução Normativa nº 45/2010, em seu artigo 623, que autoriza o segurado a alterar da data do protocolo do benefício quando resta comprovadamente que faltou pouco tempo para sua inativação".

Acrescenta que não "obstante ter se passado o prazo previsto em lei para analise e definição do processo administrativo o INSS não manifestou-se diante do requerimento formulado, o que contraria a determinação contida no art. 41, parágrafo 6º, da Lei 8.213/91: (...) - o primeiro pagamento de renda mensal de benefício será efetuado até 45 (quarenta e cinco) dias após a data da apresentação, pelo segurado, da documentação necessária a concessão". Assim, conclui, "passados os 45 dias da lei, a inércia administrativa autoriza o ingresso na justiça".

Ainda na inicial "informa o autor que em 07/05/2013 encaminhou perante o INSS sua aposentadoria por tempo de contribuição, a qual foi concedida sob o nº 162.552.540-8, devendo a mesma ser mantida eis que mais benéfica ao autor, devendo ser adimplida apenas as parcelas atrasadas até tal data".

Estes os fatos, conforme narrados pelo próprio autor.

A sentença de primeiro grau reconheceu a existência de coisa julgada e extinguiu o feito sem resolução de mérito, nos seguintes termos:

Não houve pedido de reafirmação da DER na ação nº 2007.71.62.002970-4, tampouco manifestação do órgão julgador a respeito (evento 1, PROCADM11, 12 e 13). Assim, entendo que não há coisa julgada, devendo ser reformada a sentença, no ponto, para afastar a extinção do feito sem julgamento do mérito.

Com o título judicial obtido na ação nº 2007.71.62.002970-4 (determinação de averbação dos períodos especiais reconhecidos), o autor poderia ter retornado ao INSS e solicitado a reabertura do procedimento administrativo no qual, em 11/12/2006, requerera a aposentação, postulando então a reafirmação da DER para 08/08/2008, conforme pretende agora. Observo, por oportuno, que o julgamento daquela ação pela Turma Recursal ocorreu em 2012.

Isso ao entendimento de que, após o indeferimento administrativo em 29/03/2007 da aposentadoria postulada em 2006 (evento 12, PROCADM1, fls. 74/77), o ajuizamento da referida ação em 20/07/2007 transferiu para a via judicial a discussão inicialmente travada no âmbito da autarquia. Em outras palavras, o procedimento administrativo restou suspenso enquanto tramitava o processo judicial. Ao término deste, nada obstava a que o autor solicitasse a reabertura do processo administrativo, inclusive para fins de reafirmação da DER, pois já então vigente a referida IN 45/2010, na qual fundamenta sua pretensão.

Ao invés disso, contudo, o autor optou por efetuar novo pedido de aposentadoria, agora por tempo de contribuição, em 07/05/2013, que lhe foi deferida em 05/06/2013, com data de início dos pagamentos em 05/07/2013 (evento 1, PROCADM9, fls. 1 e 2; evento 9, PROCADM2, fls. 63/64).

Tenho que o novo pedido administrativo e a aceitação da aposentadoria por tempo de contribuição postulada por livre e espontânea vontade, inclusive com o recebimento das prestações mensais, acarretou o encerramento, ainda que tacitamente, do processo administrativo anterior, que, s.m.j., poderia ter tido continuidade após o autor ter obtido judicialmente o reconhecimento da especialidade de algumas das atividades não reconhecidas pela autarquia.

Vou além: houvesse solicitado o prosseguimento do processo administrativo, inclusive com pedido de reafirmação da DER e a autarquia lhe indeferisse a pretensão, entendo que o autor poderia ingressar em juízo contra a negativa, por se tratar de questão que se situa além dos limites da discussão travada na ação nº 2007.71.62.002970-4.

Todavia, somente após já estar em gozo de outra aposentadoria o autor pediu administrativamente, em 29/08/2013, a retomada do pedido original de concessão (evento 1, PROCADM9, fls. 7 a 9).

Este proceder acarretou, a meu juízo, a desistência tácita do primeiro pedido de aposentação, por incompatibilidade lógica com a nova postulação, já que dois pedidos diferentes de aposentadoria não podem subsistir concomitantemente. Em outras palavras, exerceu seu direito de opção por um dos benefícios a que em tese faria jus.

Mesmo com a nova postulação poderia, antes de receber o primeiro pagamento, desistir do benefício e requerer fosse-lhe concedido o anteriormente postulado, com reafirmação da DER para 08/08/2008. Mas não o fez.

Assim, entendo que ocorreu preclusão lógica para o autor obter a aposentadoria por tempo de contribuição nos termos em que lhe seria possível mediante o procedimento administrativo de 2006, ou seja, com reafirmação da DER para 08/08/2008 e pagamento de parcelas vencidas desde então.

Após receber o primeiro pagamento do benefício requerido em 2013, somente poderia postular, administrativamente ou em juízo, o recálculo da renda mensal inicial com base no direito adquirido na data de 08/08/2008, embora com efeitos financeiros unicamente a partir da nova postulação administrativa, em 07/05/2013.

Esta Corte tem admitido a execução de parcelas que seriam devidas desde a data de anterior requerimento administrativo nos casos em que, negado o benefício pela Administração e transferida a discussão para a via judicial, no curso de processo que visa à obtenção do benefício negado o segurado venha a obter benefício mais vantajoso após novo requerimento junto ao INSS, ao fundamento de que, tivesse a autarquia previdenciária concedido a aposentadoria na época devida, não faria jus o segurado a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício da atividade posterior, mas, no entanto, não tendo o INSS concedido o benefício devido na época própria, obrigou o segurado, além de movimentar o Poder Judiciário para reconhecer seu direito, a continuar trabalhando por vários anos para buscar o indispensável sustento, quando este já deveria estar sendo assegurado pela autarquia. Segundo esse entendimento, a mera opção pelo segundo benefício (quando mais vantajoso) configuraria indevido gravame ao segurado, tendo em vista não ter concorrido para o equívoco do INSS, que seria beneficiado apesar do ilegal ato administrativo de indeferimento do benefício na época oportuna. Ou seja, assegurar-se-lhe-ia a percepção dos atrasados decorrentes do benefício deferido judicialmente (com isso prestigiando a aplicação correta do Direito ao caso concreto e justificando a movimentação do aparato judiciário) e possibilitar-se-lhe-ia, ademais, a opção pelo benefício deferido administrativamente (com isso prestigiando o esforço adicional desempenhado pelo segurado, consistente na prorrogação forçada de sua atividade laboral). Assim, evitar-se-ia solução incompatível com os princípios que norteiam a administração pública, pois a autarquia previdenciária seria beneficiada apesar da ilegalidade cometida ao indeferir o benefício.

Todavia, a situação fática acima descrita não é a mesma da presente ação. Nesta, em face da solução dada no processo nº 2007.71.62.002970-4, não se pode afirmar tenha havido equívoco do INSS ao não conceder o benefício requerido em 2006, pois, embora o reconhecimento judicial da especialidade de algumas atividades que não haviam sido reconhecidas pela autarquia como prejudiciais à saúde, em ambas as esferas, administrativa e judicial, entendeu-se que o autor não fazia jus à aposentadoria. Também não se pode imputar ao INSS responsabilidade por não ter reafirmado a DER no curso daquele procedimento administrativo, pois à época do indeferimento o autor não implementava todas as condições para a concessão, o que só veio a ocorrer em 08/08/2008, quando a discussão administrativa já se transferira para a via judicial, sem, no entanto, chegar até a questão específica da reafirmação. Ademais, após obtido o provimento judicial declaratório de tempo especial o autor não retornou à autarquia para requerer o prosseguimento do pedido original de aposentação e solicitar fosse reafirmada a DER para a data em que implementou todos os requisitos para a concessão, com fundamento no art. 623 da Instrução Normativa 45/2010, preferindo ingressar desde logo com novo requerimento de aposentadoria, mais vantajosa, a qual lhe foi concedida com o cômputo, inclusive, de períodos de atividade posteriores a 08/08/2008 e da qual não abre mão.

Portanto, diferentemente da hipótese consagrada na jurisprudência, no caso concreto o autor somente requereu o segundo benefício quando já poderia se favorecer do provimento judicial obtido e postular, se não a aposentadoria especial originalmente requerida, a aposentadoria por tempo de contribuição a que teria direito desde 08/08/2008, com o pagamento, inclusive, das parcelas devidas desde então.

Nem se diga que o INSS poderia ter dado prosseguimento ao processo administrativo original logo após o reconhecimento em juízo das atividades especiais, pois o autor de imediato requereu o novo benefício, exercendo seu direito de opção, sacramentado quando aceitou receber o pagamento das primeiras parcelas.

O recebimento da primeira prestação tem como consequência não apenas a fixação do marco inicial para o transcurso do prazo decadencial para revisão do ato de concessão (art. 103, caput, da Lei 8.213/91); assinala, também, o ponto de não retorno no que diz respeito à concessão da aposentadoria, a partir do qual qualquer forma de "desaposentação", ainda que disfarçada, parcial ou às avessas, como parece-me ser o caso dos autos, é vedada, a teor da posiçao firmada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral ao julgar os REs 381.367, 661.256 e 827.833. Ou seja, consoante o entendimento exposto e adaptando-o ao caso concreto, tivesse o autor requerido a aposentadoria na época devida (após a precedente ação judicial nº 2007.71.62.002970-4, com reabertura do procedimento administrativo original e requerida a reafirmação da DER), não faria jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício da atividade posterior. O inverso também é verdadeiro: requerido novo benefício em 2013 e em plena fruição a partir de então, não faz jus a prestação alguma que lhe seria devida em data anterior, muito menos hipotéticas parcelas atrasadas, se, após obtenção de provimento judicial em parte favorável, livremente optou por exercer o direito reconhecido para a obtenção de outra aposentadoria, mais favorável, e não aquela originalmente postulada (ainda que por meio de reafirmação da DER) e que o levou a buscar a prestação jurisdicional.

Por tais razões, embora por diferentes fundamentos e com julgamento do mérito da demanda, o autor não faz jus à pretensão, devendo ser julgada improcedente a ação.

Dá-se parcial provimento à apelação do autor, apenas para afastar a extinção do feito sem julgamento de mérito com fulcro na existência de coisa julgada, que não se reconhece, negando-se provimento ao recurso no que diz respeito à questão de fundo.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/04/2017, na seqüência 784, disponibilizada no DE de 03/04/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 1375, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.