Apelação Cível Nº 5011639-88.2018.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: SONIA MARA BARBOSA DE BARBOSA (AUTOR)
ADVOGADO: DAVI ANTONIO GIUSTI (OAB RS093100)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação de sentença (proferida na vigência do novo CPC) cujo dispositivo tem o seguinte teor (grifo no original):
Ante o exposto, resolvo o mérito do processo, indeferindo a prescrição e julgando parcialmente procedentes os pedidos (CPC 2015, art. 487, I, II), para condenar o INSS a:
a) averbar como tempo de trabalho especial os períodos de 29/04/1995 a 09/03/2001, 01/03/2000 a 21/12/2007 e 01/02/2008 a 31/07/2019;
b) pagar à autora a aposentadoria especial a partir do momento em que deixar o exercício de atividade sujeita a agentes nocivos, o que fica relegado para a fase de liquidação, com DER reafirmada em 01/08/2019.
Nas parcelas vencidas, incidem os seguintes encargos: i) correção monetária: desde o vencimento de cada prestação, pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do RGPS, sendo o INPC a partir de 04/2006, substituído pelo IPCA-E em 07/2009; ii) juros de mora: desde a citação, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança; ou desde a DIB, se posterior à citação.
Considerando a natureza continuada das relações previdenciárias e a proibição da desaposentação (LBPS, art. 18 e STF, RE 381367, rel. Min. Marco Aurélio; REs 661256 e 827833, rel. Min. Luís Roberto Barroso, julg. em 26/10/2016), se implantada uma aposentadoria diversa da discutida nesta lide, das espécies por tempo de contribuição, por idade e especial, a parte autora deverá escolher entre a manutenção desse benefício ou a substituição pela aposentadoria deferida nos presentes autos, procedendo-se ao encontro de contas da integralidade das prestações, já que são inacumuláveis. Ou seja, deverá a parte autora escolher entre o benefício aqui deferido e o recebimento das respectivas prestações vencidas e vincendas ou a manutenção da aposentadoria implantada pelo INSS, hipótese em que nada será devido pelo benefício discutido neste processo, nem mesmo a título de honorários, afinal não terá havido proveito econômico.
Honorários nos termos da fundamentação.
Sem custas, porque a parte autora é beneficiária da AJG e o INSS é isento (Lei n° 9.289/1996, art. 4°, I).
Em suas razões de apelação, a Autarquia Previdenciária alega ser incabível a reafirmação da DER. Subsidiariamente, aduz que deve ser afastada a incidência dos juros de mora em caso de reafirmação da DER.
A parte autora interpôs apelo, afirmando que o intervalo de 10/08/1994 a 28/04/1995 foi reconhecido como especial na via administrativa e assim integra o tempo especial total. Aduz que o intervalo de 22/12/2007 a 31/01/2008 deve ser considerado como especial, porquanto estava em gozo de auxílio-doença, de forma que o benefício é devido a partir da DER. Entende ser inconstitucional o disposto no § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Postula a alteração dos honorários de advogado.
É o relatório.
VOTO
Possibilidade de reafirmação da DER
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese no tema nº 995:
"É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir."
Em 29/10/2020 houve o trânsito em julgado da questão submetida ao regime de recursos repetitivos.
Intervalo reconhecido na via administrativa
Conforme se verifica nas pp. 40 do evento 9, PROCADM1 e 5 do evento 9, PROCADM2, o período de 10/08/1994 a 28/04/1995 foi reconhecido na via administrativa, inclusive com enquadramento no código 2.1.3 (categoria profissional - Anexo do Decreto 53.831/64).
Assim, o intervalo de 10/08/1994 a 28/04/1995 deve integrar o cálculo do tempo especial total da parte autora, inclusive na hipótese de reafirmação da DER.
Especialidade dos Períodos em Auxílio-Doença
O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar a questão que decorre do Tema 998, declarou que "[o] Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial". Para justificar essa conclusão, foi considerado o fato de que, "prevendo o legislador o cômputo normal do afastamento decorrente do auxílio-doença acidentário como atividade especial, não há, sob nenhum aspecto, motivo para que o período em afastamento de auxílio-doença não acidentário também não seja computado, desde que, à data do afastamento, o Segurado estivesse exercendo atividade considerada especial".
Além disso, ao julgar os embargos de declaração interpostos pelo INSS (REsp n. 1.759.098), aquele Tribunal decidiu:
7. A Lei 9.032/1995 ampliou a aproximação da natureza jurídica dos dois institutos; e, por fim, o § 6o. do art. 57 da Lei 8.213/1991 determinou expressamente que o direito ao benefício previdenciário da aposentadoria especial será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o art. 22, II da Lei 8.212/1991, cujas alíquotas são acrescidas conforme a atividade exercida pelo Segurado a serviço da empresa.
8. Assim, não se pode afirmar que o acórdão admite a contagem de tempo ficto ou que contraria a orientação do Supremo Tribunal Federal ao permitir o reconhecimento de atividade especial sem a efetiva exposição a agente nocivo, vez que o legislador já prevê tais condições quando reconhece devida a contagem do auxílio-doença acidentário como tempo de atividade especial.
9. Decerto, os benefícios por incapacidade, sejam eles de natureza acidentária ou não, têm por finalidade a proteção social por risco não programado, ocasionado ao contribuinte, tratando-se de prevenção ao evento fortuito que resulta na incapacidade para o exercício de atividade laboral que lhe garantia o sustento. Assim, fica claro que o tempo em gozo de benefício, tenha ele natureza acidentária ou não, será computado como tempo especial, não havendo, assim, como acolher a apontada violação do art. 28, §§ 2o. e 9o. da Lei 8.212/1991, como defende o INSS.
10. Não há que se falar em violação dos princípios do equilíbrio financeiro, atuarial e da precedência do custeio, vez que no presente Recurso não há o reconhecimento de direito previdenciário não previsto em lei; ao contrário, firmou-se aqui, tão somente, que o Decreto 4.882/2003 extrapolou o limite do poder regulamentar administrativo, restringindo ilegalmente a proteção exclusiva dada pela Previdência Social ao trabalhador sujeito a condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física. Nesse passo, o cálculo envolvendo o equilíbrio financeiro e atuarial e a precedência de custeio foram já objeto de análise do legislador quando instituiu a possibilidade de cômputo do auxílio-doença acidentário para fins de concessão de aposentadoria especial.
Assim, o período de 22/12/2007 a 31/01/2008 (evento 33, CNIS1), deve ser considerado como tempo especial.
Conclusão Tempo Especial
1) Considerando o labor especial deferido pela sentença (inclusive com a contagem de dois intervalos reconhecidos na via administrativa - 24 anos, 03 meses e 09 dias - evento 36, SENT1), somado ao intervalo reconhecido na via administrativa, mas não computado pela sentença (10/08/1994 a 28/04/1995 - 08 meses e 19 dias), bem como o período de 22/12/2007 a 31/01/2008, em gozo de auxílio-doença (01 mês e 10 dias), a quantidade é superior ao disposto no art. 57 da Lei nº 8.213/91, de forma que a parte autora tem direito ao benefício de aposentadoria especial a contar da DER (02/04/2017), ressalvada a prescrição quinquenal.
2) Reconhecido o direito da parte autora ao benefício aposentadoria especial a contar da DER, resta prejudicado o exame do pedido subsidiário do INSS.
Afastamento da Atividade Especial
De acordo com o Tema 709 (STF), “[é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não”. Porém, “nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão”.
Quando da implantação do benefício ou após o início do recebimento, a própria Autarquia deverá averiguar se o segurado, a depender do caso, permanece exercendo ou retornou ao exercício da atividade. Em ambos os casos ela poderá proceder à sua cessação.
Honorários advocatícios
Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, este regramento é aplicável quanto à sucumbência.
No tocante ao cabimento da majoração da verba honorária, conforme previsão do §11 do art. 85 do CPC/2015, assim decidiu a Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725-DF (DJe de 19-10-2017):
É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:
a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016;
b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;
c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.
Assim, no caso concreto:
a) não estão preenchidos todos os requisitos acima elencados no caso da parte autora;
b) estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, sendo devida, portanto, a majoração da verba honorária devida pelo INSS, impondo-se a majoração dos honorários advocatícios em 50% sobre a base determinada na sentença; e
c) quanto à distribuição percentual dos honorários de advogado, restando mínima a sucumbência da parte autora, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento), devida pelo INSS, sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgado (Súmulas 111/STJ e 76/TRF), considerando as variáveis dos incisos I a IV do §2º do artigo 85 do NCPC. O INSS é isento do pagamento das custas processuais.
Cumprimento imediato do julgado (tutela específica)
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do novo CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Conclusão
Negar provimento à apelação do INSS.
Dar parcial provimento à apelação da parte autora.
Determinar o cumprimento imediato do acórdão.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002623190v24 e do código CRC 60cda089.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5011639-88.2018.4.04.7100/RS
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APELANTE: SONIA MARA BARBOSA DE BARBOSA (AUTOR)
ADVOGADO: DAVI ANTONIO GIUSTI (OAB RS093100)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. TEMA 995/STJ. TEMPO ESPECIAL. VIA ADMINISTRATIVA. TEMPO EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL.
1. É cabível a reafirmação da DER em sede judicial. Tema 995 do Superior Tribunal de Justiça.
2. Intervalo de atividade especial reconhecido na via administrativa.
3. "O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial." (Tema 998 do STJ).
4. De acordo com o Tema 709 (STF), “[é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não”. Porém, “nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão”.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de julho de 2021.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002623191v5 e do código CRC 06850b8e.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 07/07/2021
Apelação Cível Nº 5011639-88.2018.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
APELANTE: SONIA MARA BARBOSA DE BARBOSA (AUTOR)
ADVOGADO: DAVI ANTONIO GIUSTI (OAB RS093100)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 07/07/2021, na sequência 1161, disponibilizada no DE de 28/06/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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