PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora para anular a sentença e determinar a realização da instrução probatória, bem como reconhecer o interesse de agir quanto ao pedido de inclusão de tempo de serviço após o requerimento administrativo, prejudicada a apelação do INSS e a remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação de rito ordinário proposta por PAULO LOPES DE MATOS contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial ou, subsidiariamente, aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante o reconhecimento, como tempo de serviço, da atividade que sustenta ter exercido como trabalhador rural, da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais, bem como da conversão de tempo comum em especial.

Sentenciando, o juízo "a quo" julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo o exercício de atividade rural, bem como a especialidade do tempo de serviço, salvo nos períodos de 2/5/1992 a 7/1/1998 e de 6/7/1998 a 14/6/2006, com a respectiva averbação. Em face da sucumbência recíproca, determinou a compensação dos honorários. Isentou o INSS das custas, mas condenou a parte autora em metade do seu valor, suspensa a exigibilidade por força da gratuidade de justiça. Submeteu a sentença ao reexame necessário.

Inconformado, o autor interpôs apelação sustentando cerceamento de defesa por não ter sido realizada perícia judicial para averiguação da especialidade das atividades exercidas nas empresas Trorion Gaúcha - Indústrial de Poliuretano Ltda, de 2/5/1992 a 7/1/1998, e na empresa Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS, de 6/7/1998 a 14/6/2006, como "vigilante". Quanto ao período de 1/12/2009 a 15/4/2010, aduz que também deve ser reconhecida a especialidade pela exposição a agentes químicos. No período de 19/4/2010 a 9/5/2011, sustenta que a mera menção de seu fornecimento de EPI em PPP não descaracteriza a especialidade, bem como não há prova nos autos da efetiva entrega desses equipamentos nem de sua efetiva utilização. Aduz a plena possibilidade de conversão de tempo comum em especial, pelo fator 0,71, da atividade exercida em período anterior à Lei nº 9.032/95. Sustenta a inconstitucionalidade do "fator previdenciário" ou sua aplicação proporcional em vista dos períodos especiais convertidos para tempo comum. Por fim, requer a "reafirmação da DER", de forma a ser analisado o direito de aposentação computando período posterior à essa data.

O INSS, por sua vez, recorre sustentando que os EPI's e EPC's fornecidos neutralizaram a nocividade das atividades em todos os períodos.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

A parte autora requereu expressamente (Evento 12, PET1) que, caso o magistrado entendesse pela insuficiência da prova da especialidade dos períodos de 17/9/1990 a 7/1/1998, laborado na empresa Trorion Gaúcha - Industrial de Poliuretano Ltda., e de 6/7/1998 a 14/6/2006, na Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS, determinasse a realização de perícia, por similaridade, na empresa Cantegril Indústria e Comércio de Espumas e Colchões SA, porquanto já fechada a empresa Trorion, bem como de perícia direta na UNISINOS.

O magistrado a quo, sem se manifestar sobre esse pedido, sentenciou reconhecendo a especialidade apenas do período de 17/9/1990 a 1/5/1992, laborado como "Manipulador de Equipamentos e Materiais", com base numa perícia judicial realizada nos autos do processo nº 2000.71.12.000179-6 na mesma empresa (Evento 1, PROCADM7, Páginas 1 a 6). No período posterior, de 2/5/1992 a 7/1/1998, tendo o autor mudado de atividade ("Operação de Produção"), e não constando ela na referida perícia, afastou a especialidade. Quanto à atividade de "vigilante", exercida na UNISINOS, não reconheceu a especialidade em virtude do fim enquadramento profissional e de o ruído estar dentro dos limites de tolerância. Contudo, é pacífico o entendimento de que, embora extinto o enquadramento profissional da atividade de vigia ou vigilante, por analogia à função de guarda, com a edição da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento da especialidade dessa função pela comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física - como o uso de arma de fogo, p. ex. -, mediante apresentação de qualquer meio de prova, até 05/03/1997, e, a partir de então, por meio de laudo técnico ou perícia judicial.

Diante destas circunstâncias, considero inexistir, nos autos, elementos de prova técnica suficiente para firmar convicção sobre a especialidade nos períodos de atividade controvertidos nos autos.

Forçoso considerar, portanto, que o direito de prova do autor restou efetivamente comprometido, impondo-se a decretação de nulidade da sentença, tal como requerido, para que, restabelecida a fase instrutória, se determine a realização de prova pericial para os períodos pleiteados, com estrita observância ao direito de defesa e ao contraditório.

Nesse sentido:

Registro que a jurisprudência Desta Corte igualmente vem admitindo, para fins de comprovação de tempo de serviço especial, a realização, inclusive, de perícia indireta em empresa diversa, onde comprovadamente desenvolvida a mesma atividade, quando extinta a empresa em que o segurado desempenhava suas funções, impossibilitando a coleta de dados in loco, a exemplo do julgado:

Por fim, uma vez que não há nos autos a descrição das atividades desempenhadas como Operador de Produção na empresa Trorion Gaúcha, e não sendo possível a complementação da prova nessa empresa, uma vez que se encontra desativada, o juízo a quo, como pré-requisito à realização da perícia indireta na empresa Cantegril Indústria e Comércio de Espumas e Colchões SA, deverá proporcionar à parte autora a apresentação de prova documental nesse sentido e, na impossibilidade, determinar a produção de prova testemunhal onde seja possível identificar, com clareza e transparência, as atividades desempenhadas.

Com relação ao pedido de reafirmação da DER a fim de ser computado tempo de serviço comum/especial eventualmente laborado após o requerimento administrativo, o juiz sentenciante extinguiu sem resolução de mérito.

No entanto, o próprio INSS permite a reafirmação do requerimento quando o segurado, no curso do processo administrativo, venha a preencher os requisitos para a concessão do benefício mais vantajoso. Tal determinação está expressa no art. 690 da Instrução Normativa 77/2015, in verbis:

Esta Corte tem admitido, em situações especiais - onde falte tempo exíguo à implementação do requisito tempo de serviço à concessão do benefício - a reafirmação do requerimento também em sede judicial.

Neste sentido, já decidiu a 3ª Seção desta Corte no julgamento da Ação Rescisória nº 2009.04.00.034924-3 (Relator para o acórdão, Desembargador CELSO KIPPER, D.E. 09/10/2012), in verbis:

Assim, sendo possível a inclusão de tempo de serviço entre o requerimento administrativo e o ajuizamento da ação, tenho por caracterizado o interesse processual no tocante. De qualquer sorte, em tal hipótese o benefício será devido a contar do ajuizamento da ação, conforme precedentes desta Corte.

Provido o apelo a fim de ser anulada a sentença para que, restabelecida a fase instrutória, seja determinada a produção de perícia judicial na Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS, para averiguação da especialidade da atividade lá exercida de 6/7/1998 a 14/6/2006, bem como seja dado prazo à parte autora para apresentação de prova documental das atividades desempenhadas como Operador de Produção na empresa Trorion Gaúcha e, na impossibilidade, seja determinada a produção de prova testemunhal nesse sentido para, somente após, com a identificação clara dessas atividades, seja determinada a produção de prova pericial para averiguação da especialidade do período de 2/5/1992 a 7/1/1998, a ser realizada na empresa Cantegril Indústria e Comércio de Espumas e Colchões SA, por similaridade. Acolhido, outrossim, o pedido para reconhecer o interesse de agir quanto ao pedido de contagem de tempo de serviço posterior a DER.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora para anular a sentença e determinar a realização da instrução probatória, prejudicada a apelação do INSS e a remessa oficial, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/06/2015, na seqüência 783, disponibilizada no DE de 09/06/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR A REALIZAÇÃO DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA, PREJUDICADA A APELAÇÃO DO INSS E A REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.