PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO. ATIVIDADE PENOSA. TRF4. 5004841-06.2012.4.04.7009...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento à remessa oficial, e dar provimento à apelação da parte autora, determinando a averbação dos períodos ora reconhecidos como especiais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A parte autora pretende a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER, em 22/11/2010, mediante o reconhecimento do tempo de serviço especial nos períodos de 02/08/1993 a 31/05/1995 e de 01/11/1995 a 05/02/81997.

Após regular instrução, é prolatada sentença, acolhendo em parte o pedido, nos seguintes termos:

Irresignada, a parte autora apela.

Em suas razões, alega o exercício de atividades com exposição a agentes nocivos em todo os períodos reclamados na presente demanda. Afirma que desempenhou o ofício de motorista de caminhão, e conforme os formulários DSS-8030 apresentados, há contato direto com agentes agressivos à saúde.

Com as contrarrazões, os autos são remetidos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.

Tratando-se de obrigação de trato sucessivo, não prescreve o fundo do direito, apenas as parcelas anteriores a cinco anos da data do ajuizamento da ação (Decreto 20.910/32).

Sendo assim, observar-se-á aqui o contido na Súmula n. 85 do STJ: "Nas relações jurídicas detrato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação."

Desse modo, estão fulminadas pela prescrição as parcelas anteriores ao quinquênio que antecede a propositura da ação.

Conheço da remessa necessária, visto que sua dispensa apenas tem lugar quando a sentença líquida veicular condenação não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (STJ, Súmula nº 490, EREsp nº 600.596, Corte Especial, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 23/11/2009).

Saliente-se, por oportuno, que não incide o limite de 1.000 (mil) salários mínimos previsto no art. 496, §3º, inciso I, do NCPC, porquanto a r. sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

Estabeleço os parâmetros que orientam o exame do tempo de serviço especial:

1 - O enquadramento da atividade considerada especial, bem como o modo de sua comprovação, faz-se de acordo com a legislação contemporânea à prestação do serviço. Nesse sentido, o Decreto nº 4.827, de 3.09.2003 emprestou nova redação ao artigo 70, do Decreto nº 3.048/99, que passou a dispor em seu parágrafo primeiro que "a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço".

2 - Até o advento da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995 é possível o reconhecimento de tempo de serviço especial pela atividade profissional do trabalhador, em relação a cuja profissão presumia-se a existência, no seu exercício, de sujeição a condições agressivas à saúde ou perigosas ou, independentemente da atividade, se comprovada a exposição a agentes prejudiciais à saúde, nos termos previstos nos decretos regulamentares.

O rol trazido pelos decretos não é exaustivo. Nos termos da Súmula 198 do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento."

3 - Após a edição da Lei nº 9.032/95, retirou-se a possibilidade de reconhecimento de tempo de serviço como especial somente em razão da categoria profissional, exigindo-se a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde e à integridade física, de modo habitual e permanente, por qualquer meio de prova.

Quanto aos agentes nocivos ruído e calor, contudo, é necessário laudo técnico demonstrando que a exposição ocorreu acima dos limites de tolerância, mesmo para período anterior.

Quanto à permanência, deve ser entendida como a exposição ao agente nocivo que é indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.

4 - Para as atividades desempenhadas a partir de 06-03-1997, com a vigência do Decreto 2.172/1997, exige-se formulário a ser elaborado pela empresa com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

A Lei nº 9.732/98 deu nova redação ao § 6º do art. 57 e lhe acrescentou os §§ 7º e 8º, particularmente exigindo, no art. 58, § 1º, que o laudo técnico observe os termos da legislação trabalhista.

5 - A Lei nº 9.528/97, acrescentou o § 4º ao art. 58 da Lei nº 8.213/91, criando o "Perfil Profissiográfico Previdenciário", com o intuito de simplificar a forma de comprovação do exercício de atividade especial mediante a elaboração de um documento completo que contenha tanto informações laborais do segurado (dados administrativos) quanto informações técnicas acerca das condições de trabalho da empresa (compreendidas no laudo técnico).

A validade do PPP depende da fidelidade em relação às informações extraídas do laudo técnico. Havendo indicação dos responsáveis pelos registros ambientais e biológicos, presume-se que o preenchimento do formulário tenha observado os dados constantes do laudo, servindo como provada especialidade do período.

O laudo técnico deverá permanecer na empresa à disposição da fiscalização do INSS, não sendo mais necessário que o segurado o apresente para comprovação da atividade especial, até mesmo porque as informações técnicas exigidas pelo INSS foram incluídas no formulário do PPP.

6 - A partir de 01-01-2004, início da vigência da IN/INSS nº 99/2003, para a comprovação do exercício da atividade com sujeição a agente nocivo basta a apresentação do PPP, assinado pelo representante legal, já que é necessariamente fundado em laudo técnico. Essa orientação subsiste no art. 256 e art. 272, § 2º, da atual IN nº 45/2010.

7 - A questão referente à possibilidade de conversão de tempo especial em período anterior a 10/12/1980, data de vigência da Lei nº 6.887/80, foi decidida em mais de uma oportunidade pelo TRF 4ª Região: "Reunidos os requisitos legais para a concessão do benefício apósa vigência da Lei 6.887/81, ainda que o tempo de serviço comum a ser convertido para especial seja anterior a essa norma, deve todo o período ser convertido para especial a fim de outorgar ao autor a aposentadoria almejada. (TRF4, AC 2008.70.09.001102-9, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 14/01/2010)"

Também é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum após 1998, conforme decidiu o STJ, em recurso repetitivo representativo de controvérsia (REsp 1.151.363), tendo em vista que a última reedição da MP 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/98, suprimiu a parte do texto das edições anteriores que revogava o §5º do art. 57 da Lei 8.213/91.

8 - A conversão de tempo de serviço comum em especial é possível apenas para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei 9.032/95, pois a lei vigente por ocasião da aposentadoria é que será aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum (STJ, EDcl no REsp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, 1 Seção, j. 26-11-2014,DJ 02-02-2015 - julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia).

9 - Deve ser adotado o multiplicador 1,4 como fator de conversãodo tempo de serviço especial para comum, independentemente da época em que a atividade especial foi exercida, sempre que os requisitos da aposentadoria forem implementados durante a vigência da Lei 8.213/91. (ED no RE 567360, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ de 06-08-2009).

10 - O fato de os formulários e laudo técnico apresentados não serem contemporâneos à data do trabalho exercido em condições especiais não pode prejudicar o trabalhador, uma vez que sua confecção é de responsabilidade da empresa. Além disto, é possível se supor que as condições de trabalho melhorem com o tempo e não o contrário. Nesse sentido o enunciado da Súmula 68 da TNU: O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado.

11 - Consoante decisão do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, o uso de EPI eficaz desqualifica a especialidade, exceto para o agente nocivo ruído (ARE 664335, Tribunal Pleno, DJE 12/02/2015, Relator Ministro Luix Fux).

O uso de EPI não deve ser considerado para fins de caracterização da atividade especial antes de 03-12-1998, visto que esta exigência foi trazida pela Lei 9.732/98, conforme IN/INSS 77/2015, art. 279, §6º. Assim, a utilização de EPI é irrelevante para atividades exercidas antes de 03-12-1998.

12 - Quanto ao ruído, adota-se o entendimento da 1ª Seção do STJ para fixar o limite de tolerância em 80 dB(A) até 05/03/1997; em 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e em 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, Pet 9059/RS, Relator Ministro Benedito Gonçalves, 1ª Seção, DJe 09/09/2013).

13 - A aposentadoria especial está regulamentada no art. 57, da lei nº 8.213/91.

1. Períodos - 02/08/1993 a 31/05/1995 e de 01/11/1995 a 05/02/1997

2. Empresa - Coroados Transportes LTDA

Atividade/função/setor - Motorista de caminhão

Prova documental - CTPS (fls. 26-27), DSS-8030 (fl. 34)

Agentes nocivos: Segundo o PPP, ruído, poeira e calor.

Categoria profissional/Enquadramento legal: Motorista de caminhão de cargas - Código 2.4.4 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 e no código 2.4.2 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79, até 29/04/1995. Após essa data, o enquadramento se dá pela Penosidade: súmula 198 do TFR.

EPI's: A exposição do segurado a atividade penosa sempre caracteriza-se como especial, independentemente da utilização ou não de EPI. E, quanto ao ruído, é indiferente o uso de EPI's para elidir a nocividade, conforme já exposto.

Conclusão - o período deve ser reconhecido como especial, em razão da categoria profissional de motorista, até 29/04/1995, e pela penosidade das atividades exercidas pelo segurado em relação ao interregno restante.

No caso em apreço, cabe tecer maiores detalhes acerca do reconhecimento das atividades do autor, consideradas penosas.

Pois bem.

É certo que após 28/04/1995, com o advento da Lei nº 9.032, não há falar em reconhecimento da especialidade do tempo de serviço em que o autor laborou como cobrador e motorista de ônibus, pelo enquadramento da categoria profissional, sendo necessária a comprovação da efetiva exposição habitual e permanente ao agente agressivo, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa.

Ocorre que, não obstante, além das hipóteses de enquadramento dos agentes nocivos conforme previsão nos decretos regulamentares, sempre possível também a verificação da nocividade da atividade no caso concreto, por força da previsão contida na Súmula nº 198 do Tribunal Federal de Recursos.

A propósito, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo representativo de controvérsia, já decidiu que, à luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). (REsp nº 1.306.113/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 07/03/2013).

Realmente, em caso análogo, este Regional entendeu Possível o enquadramento como especial pela penosidade, mesmo após 28-04-1995, do tempo de serviço prestado na condição de cobrador de ônibus. (AC nº 2003.71.00.000061-3, Quinta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 27/11/2007).

Insta registrar, relativamente à possibilidade de reconhecimento do tempo de serviço especial do motorista de ônibus após a vigência do Decreto nº 2.172, de 5.3.97, já decidiu a 3ª Seção favoravelmente ao segurado, a evidente penosidade no exercício da atividade de motorista de caminhão:

Por fim, transcrevo parte do voto divergente, proferido pelo Desembargador Roger Raupp Rios, nos autos da apelação nº 006405-65.2013.4.04.7112, julgada pela 5ª Turma deste Tribunal, que traduz entendimento ao qual me filio:

Diante do exposto, é de ser dado provimento ao recurso da parte autora.

Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

Com as alterações introduzidas pela EC n.º 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, §7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, §1º, da EC n.º 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.

De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29-11-1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I e §7º).

No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, a parte autora alcança, na DER (05/10/2010), 30 anos, 09 meses e 10 dias de tempo de serviço, ou seja, insuficientes à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição reclamada.

Desse modo, deve a autarquia proceder somente à averbação dos intervalos reconhecidos como especiais, convertendo-os para atividade comum, mediante a aplicação do multiplicador 1,4.

Ficam pré-questionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Diante da sucumbência mínima do INSS, deve ser mantida a condenação da parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios e custas processuais, no montante de 10% (dez por cento) do valor dado à causa, e das custas processuais, devidamente atualizados, ficando suspensa a exigibilidade nos termos do artigo 12 da Lei 1.060, de 05.02.1950.

1. É de ser reconhecida a especialidade dos períodos reclamados na inicial. Há direito somente à averbação dos intervalos, convertendo-os para atividade comum, mediante a aplicação do multiplicador 1,4.

2. Sentença parcialmente alterada.

Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial, e dar provimento à apelação da parte autora, determinando a averbação dos períodos ora reconhecidos como especiais.

Peço vênia para divergir quanto ao reconhecimento como tempo de serviço especial de motorista de caminhão no período de 01/11/1995 a 05/02/1997, sem qualquer prova de exposição a agentes nocivos, apenas por mera presunção de que se tratava de atividade penosa.

Ocorre que o enquadramento por categoria profissional foi extinto com o advento da Lei 9.032/95, enquanto o período controverso compreende interregno posterior ao referido diploma legal, momento a partir do qual deve haver prova de exposição a agentes nocivos.

De outra parte, tenho a compreensão de que todas as atividades profissionais possuem algum grau de penosidade/stress, valendo citar, por exemplo, os bancários, profissionais da área de segurança, entre tantos outros, os quais também são submetidos a fatores desgastantes. De qualquer maneira, tais profissões não implicam no reconhecimento da especialidade pelo simples fato de terem sido exercidas, ainda que sejam atividades que notoriamente geram desgaste físico-psicológico em grau acentuado. Isso porque, o enquadramento por categoria profissional foi definitivamente extinto a partir da vigência da Lei 9.032/95. A partir de então, do segurado deve comprovar a exposição a algum agente nocivo à saúde catalogado por lei/decreto para fins de reconhecimento da especialidade.

Acresça-se, por fim, que, em relação à alegação da especialidade do labor, considerada a penosidade da atividade, a 3ª Seção desta Corte, já decidiu no sentido de não ser possível o respectivo reconhecimento, in verbis:

Dessa forma, tenho que não restou devidamente demonstrada a especialidade das atividades desempenhadas no período de 01/11/1995 a 05/02/1997.

Com efeito, a parte autora não implementou os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição visto que não conta com o tempo mínimo para a inativação, mesmo que proporcional. Por outro lado, faz jus à averbação do acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum, conforme reconhecido na sentença.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/05/2017, na seqüência 1559, disponibilizada no DE de 12/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA RELATORA, JUÍZA FEDERAL ANA CARINE BUSATO DAROS, NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO A AVERBAÇÃO DOS PERÍODOS ORA RECONHECIDOS COMO ESPECIAIS; O VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO NEGANDO-LHES PROVIMENTO, E O VOTO DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ ACOMPANHANDO O RELATOR, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPCP/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 20-6-2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/06/2017, na seqüência 38, disponibilizada no DE de 02/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO DA DES. FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, E O VOTO DO JUIZ FEDERAL HERMES S. DA CONCEIÇÃO JR. ACOMPANHANDO A RELATORA, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO A AVERBAÇÃO DOS PERÍODOS ORA RECONHECIDOS COMO ESPECIAIS, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. VENCIDOS EM PARTE OS DES. FEDERAIS ROGERIO FAVRETO E VÂNIA HACK DE ALMEIDA.