PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. TRF4. 500535...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5005350-49.2012.4.04.7101/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

APELANTE: CARLOS ADY CORREA DIAS (AUTOR)

ADVOGADO: FERNANDA ALMEIDA VALIATTI (OAB RS062876)

ADVOGADO: ELZA MARA MACHADO OLIVEIRA (OAB RS017853)

ADVOGADO: ANA CRISTINA BORGES DA CUNHA (OAB RS072646)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

CARLOS ADY CORREA DIAS e o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS interpuseram recursos de apelação (Eventos 82 e 93, respectivamente) contra sentença proferida em 20/11/2015 (Evento 77) que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos:

(...)

Ante o exposto, rejeito as preliminares e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na inicial para, resolvendo o mérito da demanda, nos termos do artigo 269, inciso I do Código de Processo Civil, RECONHECER o caráter especial do labor exercido nos períodos de 01/06/1975 a 01/10/1975, 18/10/1978 a 06/11/1978, 02/01/1979 a 06/01/1979 e 14/10/1995 e 05/03/1997 e DETERMINAR ao INSS a respectiva averbação como tal e conversão em tempo comum, pelo fator 1,40.

Determino ao INSS que conceda ao autor a aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, desde 17/07/2010, no percentual de 76%, com fulcro no art. 53, inciso II, da Lei nº 8.213/91 e art. 201, § 7º, da Constituição Federal, com o cálculo de acordo com as inovações decorrentes da Lei nº 9.876/99.

Condeno o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, desde 17/07/2010, com acréscimo de correção monetária e juros, nos termos da fundamentação.

Considerando a sucumbência recíproca, condeno cada uma das partes ao pagamento de honorários advocatícios à parte adversa, que fixo em 5% (cinco por cento) sobre as parcelas vencidas até a prolação da presente sentença, nos termos dos artigos 20, § 4º e 21, ambos do Código de Processo Civil. A presente condenação fica reciprocamente compensada entre as partes, conforme o art. 21, do Código de Processo Civil, não sendo óbice para a compensação o fato de ser o autor beneficiário da assistência judiciária gratuita.

As partes são isentas do pagamento das custas processuais, nos termos do artigo 4º, incisos I e II, da Lei nº 9.289/96.

Determino a imediata implantação do benefício, nos termos da fundamentação, devendo o INSS comprovar nos autos o cumprimento da medida, no prazo de 30 dias.

Publique-se. Intimem-se.

Havendo apelação(ões) tempestiva(s), fica(m) desde logo recebida(s), no efeito devolutivo. Nesse caso, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões, no prazo legal.

Juntado(s) o(s) eventual(is) recurso(s) e as respectivas contrarrazões, ou transcorrido o prazo para tanto, remetam-se os autos ao e. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, uma vez que a presente decisão está sujeita ao duplo grau de jurisdição, conforme dispõe o artigo 475 do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais, a parte autora postulou, em síntese, o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período de 06/03/1997 a 01/10/2005, laborado como motorista de caminhão, em razão da penosidade das atividades exercidas.

A Autarquia Previdenciária, por sua vez, sustentou a necessidade de modificação dos consectários legais, visando à aplicação integral da Lei nº 11.960/2009.

Com contrarrazões aos recursos, e por força do reexame necessário, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

Em 07/05/2019, foi proferida a decisão vinculada ao evento 20, sobrestando o andamento do processo, em face do Incidente de Assunção de Competência - IAC suscitado na AC nº 5033888-90.2018.4.04.0000, pela Sexta Turma, em sessão de julgamento realizada em 18/4/2018, cuja controvérsia versava sobre a divergência havida quanto à possibilidade de reconhecimento do caráter especial em virtude da penosidade das atividades de motorista de ônibus ou de caminhão exercidas posteriormente à extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995.

Superada a questão, o feito encontra-se apto para apreciação.

VOTO

Sobrestamento pelo IAC suscitado no processo nº 5033888-90.2018.4.04.0000

Inicialmente, tendo em vista o julgamento do Incidente de Assunção de Competência no processo nº 5033888-90.2018.4.04.0000, pela Terceira Seção deste Regional, em 27/11/2020, determino o levantamento do sobrestamento do feito.

Legislação aplicável

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

Da comprovação da penosidade das atividades exercidas na função de motorista

No caso em exame, a parte autora, em seu recurso de apelação, solicitou o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período de 06/03/1997 a 01/10/2005, laborado como motorista de caminhão/carreta junto à empresa Argetrans Armazéns Gerais e Tranporte Ltda.

Inicialmente, vale arguir que, nos casos onde não há reconhecimento da especialidade da atividade por falta ou incorreção de documentos juntados, há de se deferir o requerimento da prova pericial, pois o indeferimento caracteriza o cerceamento do direito de defesa.

Do contrário, tal posicionamento refletirá em dupla penalidade ao segurado: primeiro, seu direito não será reconhecido sob a alegação de que os documentos juntados são insuficientes e não demonstram o seu direito ao enquadramento do período como especial; segundo, estará sendo indeferido o único meio de prova que lhe resta para confrontar com os PPPs e laudos (omissos/negligentes) e assim sustentar sua tese, demonstrando o efetivo labor de natureza especial.

Ademais, ao Juiz, na condução e direção do processo, conforme preceitua o disposto no artigo 370 do NCPC, compete dizer, mesmo de ofício, quais as provas que entende necessárias ao deslinde da questão, bem como indeferir as que julgar desnecessárias ou inúteis à apreciação do caso. E, pela proximidade das partes e na administração da justiça, deve possuir maior autonomia quanto ao modo da produção da prova.

É necessário, igualmente, avaliar a utilidade da prova que se pretende produzir e a possibilidade material de sua produção. Afinal, a referida prova objetiva conferir segurança ao julgamento, propiciando ao seu destinatário suficientes elementos para avaliação quanto aos argumentos que respaldam a pretensão articulada na petição inicial.

Por outro lado, relativamente ao reconhecimento de especialidade de períodos de labor, exercidos na condição de motorista, pela sujeição à penosidade, afigura-se necessário tecer algumas considerações.

De acordo com a Lei 9.032/1995 até 28/4/1995 é possível a caracterização da atividade especial, pela categoria profissional de motorista, ante a presunção de penosidade e periculosidade existente no desempenho das atividades diárias. Por outro lado, a partir desta data (29/4/1995) não é mais viável o enquadramento como especial em razão de qualquer categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição a agentes agressivos.

Pois bem, embora haja, na Súmula 198 do TFR, menção à penosidade como condição autorizadora do reconhecimento da especialidade do trabalho, não havia na legislação de regência uma definição clara do que seriam condições de trabalho penosas. Desse modo, a Sexta Turma deste Tribunal suscitou o Incidente de Assunção de Competência - IAC no processo nº 5033888-90.2018.4.04.0000, em razão de divergência havida quanto à possibilidade de reconhecimento do caráter especial em virtude da penosidade das atividades de motorista de ônibus ou de caminhão exercidas posteriormente à extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995.

Referido incidente foi julgado pela Terceira Seção deste Regional, em 27/11/2020 e fixou a seguinte tese: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.

O julgado restou assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE. 1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas. 2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito. 3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura. 4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data. 5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade. 6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento “na técnica médica e na legislação correlata”. 7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional. 8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado. 9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. 10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual. (TRF4, Incidente de Assunção de Competência (Seção) Nº 5033888-90.2018.4.04.0000, 3ª Seção, Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, por maioria, juntado aos autos em 27/11/2020)

Ademais, importa destacar que, embora a extensão do IAC tenha sido restrita à penosidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, é possível afirmar que foram estabelecidos critérios suficientes para proceder-se à avaliação da penosidade também nos casos que envolvam os motoristas de caminhão/carreteiros, quais sejam:

Dos critérios de reconhecimento da penosidade

Restringindo-me às atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, que foi a delimitação estabelecida pela Terceira Seção desta Corte na proposição do presente incidente, e tendo como parâmetro a conceituação anteriormente exposta, em que se associa a penosidade à necessidade de realização de esforço fatigante, à necessidade de concentração permanente, e/ou à necessidade de manutenção de postura prejudicial à saúde, submeto à apreciação da Seção os seguintes parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade.

1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.

2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.

3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.

Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada.

No caso em apreço, observo que foi realizada perícia judicial para avaliação das condições de trabalho da parte autora no período em questão (Evento 67, LAUDO1). Todavia, observa-se que o perito apenas tangenciou a questão relativa à penosidade, conforme se observa dos seguintes trechos do laudo:

(...)

2 - RISCOS ENCONTRADOS

Em função das informações obtidas e das averiguações e pesquisas feitas encontramos como riscos o exercício de atividades considerada penosa pela legislação previdenciária, até 04/03/97 e a exposição a nível médio de ruído superior a 80 dB, originados no funcionamento dos motores dos caminhões.

(...)

5 - CONCLUSÃO

Em função das informações obtidas e das averiguações e pesquisas feitas concluímos que o autor no período de 14/10/95 a 04/03/97 em que exerceu para a empresa Argetrans Armazéns Gerais e Transporte Ltda. a função de motorista de carreta, para fins de aposentadoria especial, esteve com suas atividades enquadradas como penosa no Código 2.4.4, do Anexo III, do Decreto 53.831, de 25/03/64, pelo exercício, de modo habitual e permanente, de atividades de motorista de caminhão, tendo estado também com suas atividades enquadradas no código 1.1.6, do Anexo III, do Decreto 53.831, de 25/03/64, pelo exercício de atividades com exposição a nível médio de ruído superior a 80 dB, originados no funcionamento do motor do caminhão.

No período de 05/03/97 a 01/10/05, para fins de aposentadoria especial, o autor não esteve exposto a nenhum risco capaz de enquadrar suas atividades como insalubres e/ou perigosas nos termos dos decretos que tratam da matéria no âmbito do direito previdenciário (Decretos nº 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/99).

(...)

Verifica-se, portanto, que o perito não fez uma análise concreta e individualizada a respeito da eventual penosidade das atividades exercidas pelo autor, apenas enquadrando o fator de risco de acordo com a legislação previdenciária - ou seja, que seria possível o reconhecimento da penosidade apenas no período em que admitida a averbação de tempo especial pelo enquadramento por categoria profissional.

Assim, em que pese já ter sido produzido laudo pericial nestes autos, em função dos parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação da atividade de motorista de caminhão/carreta, impõe-se a anulação da sentença, com o retorno dos autos à origem, para que seja reaberta a instrução processual e realizada nova perícia judicial, imprescindível para a comprovação da penosidade do período de 06/03/1997 a 01/10/2005 (Argetrans Armazéns Gerais e Tranporte Ltda.).

Conclusão

Parcialmente provida a apelação da parte autora, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para reabertura da fase instrutória e realização de nova prova pericial relativa ao período de 06/03/1997 a 01/10/2005.

Julgadas prejudicadas a apelação do INSS e a remessa necessária.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para reabertura da fase instrutória, julgando prejudicadas a apelação do INSS e a remessa necessária.

Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002829632v12 e do código CRC e9554b02.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5005350-49.2012.4.04.7101/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

APELANTE: CARLOS ADY CORREA DIAS (AUTOR)

ADVOGADO: FERNANDA ALMEIDA VALIATTI (OAB RS062876)

ADVOGADO: ELZA MARA MACHADO OLIVEIRA (OAB RS017853)

ADVOGADO: ANA CRISTINA BORGES DA CUNHA (OAB RS072646)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.

Evidenciado que a prova pericial se faz imprescindível para o deslinde da controvérsia, determina-se a anulação da sentença e a reabertura da instrução processual, para verificação das reais condições de trabalho da parte autora.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para reabertura da fase instrutória, julgando prejudicadas a apelação do INSS e a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de outubro de 2021.

Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002829633v3 e do código CRC 1c2d2d1a.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/10/2021 A 27/10/2021

Apelação/Remessa Necessária Nº 5005350-49.2012.4.04.7101/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA

APELANTE: CARLOS ADY CORREA DIAS (AUTOR)

ADVOGADO: FERNANDA ALMEIDA VALIATTI (OAB RS062876)

ADVOGADO: ELZA MARA MACHADO OLIVEIRA (OAB RS017853)

ADVOGADO: ANA CRISTINA BORGES DA CUNHA (OAB RS072646)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 04/11/2021 04:01:19.