PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. TRF4. 501123...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5011232-05.2011.4.04.7108/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

APELANTE: CARLOS ROBERTO SEIBEL (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

CARLOS ROBERTO SEIBEL e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS interpuseram recurso de apelação contra sentença proferida em 04/05/2015 (evento 138, SENT1) que julgou o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos:

DISPOSITIVO

Face ao exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO para condenar o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) a:

- AVERBAR o(s) período(s) especia(is) reconhecido(s) nesta sentença;

- REVISAR a renda mensal inicial do benefício em manutenção, incluindo o(s) período(s) ora reconhecido(s);

- PAGAR à parte autora as parcelas vencidas desde a DIB do benefício em manutenção até a implantação da nova RMI.

Antecipação de Tutela: presentes os seus pressupostos legais, ANTECIPO A TUTELA DE MÉRITO e determino a intimação do INSS para, no prazo de 45 dias, sob pena de multa diária de R$ 50,00, juntar aos autos comprovante de revisão da RMI do benefício em manutenção.

Honorários Advocatícios: condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios no montante de 10% (dez por cento) do valor da condenação ou, se não houver, sobre o valor atualizado da causa. Tratando-se de demanda previdenciária, aplicam-se as Súmulas nºs 76 do TRF/4ª e 111 do STJ.

Custas: sem custas, a teor do artigo 4º da Lei nº 9.289/96.

Reexame: sentença sujeita a reexame necessário (Súmula nº 490 do STJ).

Recursos: eventuais apelações interpostas pelas partes restarão recebidas no duplo efeito (artigo 520 do CPC).

Contrarrazões: interposto(s) o(s) recurso(s), caberá à Secretaria, por ato ordinatório, abrir vista à parte contrária para contrarrazões.

Remessa ao TRF4: decorrido o prazo para contrarrazões, remetam-se os autos ao TRF4 para reexame necessário.

Execução da Sentença: transitada em julgado a sentença, intime-se o INSS para, no prazo de 60 dias, sob pena de multa diária de R$ 50,00, juntar aos autos planilha de cálculo das parcelas vencidas desde a DIB do benefício em manutenção até a implantação da nova RMI, conforme parâmetros estabelecidos nesta sentença. Na sequência, intime-se a parte autora para, no prazo de 15 dias, manifestar-se e requerer, em caso de concordância, a citação do INSS para opor embargos, na forma do artigo 730 do CPC.

RPV ou Precatório: não sendo opostos embargos, expeça-se RPV ou precatório, conforme o caso, para pagamento das parcelas vencidas e já calculadas até a implantação da nova RMI, devendo a parte autora, para esse fim, se ainda não o fez, informar nos autos o seu CPF atualizado, bem como o de seu(s) procurador(es).

Pagamento: efetuado o pagamento, intime-se a parte exeqüente sobre os valores depositados em face da expedição de RPV ou precatório, e para que se manifeste sobre a satisfação de seu crédito, no prazo de 15 (quinze) dias. No silêncio, ou havendo expressa manifestação acerca da satisfação do crédito, promover-se-á a conclusão dos autos para sentença de extinção da execução, nos termos do artigo 794, I, do CPC.

Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.

A parte autora (evento 155, APELAÇÃO1), em suas razões recursais, pleiteia o reconhecimento da especialidade dos períodos de 29/04/1995 a 21/05/1998, de 01/12/1998 a 12/02/2003, de 01/09/2003 a 29/11/2003 e de 15/12/2003 a 24/01/2007, em função da penosidade das atividades de motorista de ônibus, conforme laudos similares acostados, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da DER. Por fim, pugna pela condenação da Autarquia ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios.

A Autarquia (evento 156, APELAÇÃO1), por sua vez, como prejudicial de mérito, alega eventual ocorrência de prescrição. No mérito, requer o afastamento do reconhecimento da especialidade, tecendo considerações genéricas acerca da legislação aplicável à atividade especial, bem como defende a necessidade de modificação dos consectários legais, visando a aplicação integral da Lei 11.960/2009, ou seja, TR + juros não capitalizados de 0,5% ao mês. Por fim, pugna pela condenação do autor ao pagamento dos honorários advocatícios e das custas processuais.

Com contrarrazões aos recursos, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

Em 13/11/2018, foi proferida a decisão vinculada ao evento 3, DESPADEC1, sobrestando o andamento do processo, em face do Incidente de Assunção de Competência - IAC suscitado na AC nº 5033888-90.2018.4.04.0000, pela Sexta Turma, em sessão de julgamento realizada em 18/4/2018, cuja controvérsia versava sobre a divergência havida quanto à possibilidade de reconhecimento do caráter especial em virtude da penosidade das atividades de motorista de ônibus ou de caminhão exercidas posteriormente à extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995.

Superada a questão, o feito encontra-se apto para apreciação.

VOTO

Inicialmente, tendo em vista o julgamento do Incidente de Assunção de Competência no processo nº 5033888-90.2018.4.04.0000, pela Terceira Seção deste Regional, em 27/11/2020, determino o levantamento do sobrestamento do feito.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

Cerceamento de defesa

A parte autora requer o reconhecimento da especialidade dos períodos de 29/04/1995 a 21/05/1998, de 01/12/1998 a 12/02/2003, de 01/09/2003 a 29/11/2003 e de 15/12/2003 a 24/01/2007, em função da penosidade das atividades de motorista de ônibus, laborados nas empresas Planalto Transportes Ltda., Viação União Santa Cruz Ltda., Lisotur Transportes Rodoviários Ltda. e Unesul Transportes Ltda.

Relativamente ao reconhecimento de especialidade de períodos de labor, exercidos na condição de motorista, pela sujeição às vibrações e à penosidade, afigura-se necessário tecer algumas considerações.

De acordo com a Lei 9.032/1995 até 28/4/1995 é possível a caracterização da atividade especial, pela categoria profissional de motorista, ante a presunção de penosidade e periculosidade existente no desempenho das atividades diárias. Por outro lado, a partir desta data (29/4/1995) não é mais viável o enquadramento como especial em razão de qualquer categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição a agentes agressivos.

Pois bem, embora haja, na Súmula 198 do TFR, menção à penosidade como condição autorizadora do reconhecimento da especialidade do trabalho, não havia na legislação de regência uma definição clara do que seriam condições de trabalho penosas. Desse modo, a Sexta Turma deste Tribunal suscitou o Incidente de Assunção de Competência - IAC no processo nº 5033888-90.2018.4.04.0000, em razão de divergência havida quanto à possibilidade de reconhecimento do caráter especial em virtude da penosidade das atividades de motorista de ônibus ou de caminhão exercidas posteriormente à extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995.

Referido incidente foi julgado pela Terceira Seção deste Regional, em 27/11/2020 e fixou a seguinte tese: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.

O julgado restou assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE. 1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas. 2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito. 3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura. 4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data. 5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade. 6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento “na técnica médica e na legislação correlata”. 7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional. 8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado. 9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. 10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual. (TRF4, Incidente de Assunção de Competência (Seção) Nº 5033888-90.2018.4.04.0000, 3ª Seção, Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, por maioria, juntado aos autos em 27/11/2020)

Ainda, importa destacar que foram estabelecidos critérios para proceder-se à avaliação da penosidade, quais sejam:

Dos critérios de reconhecimento da penosidade

Restringindo-me às atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, que foi a delimitação estabelecida pela Terceira Seção desta Corte na proposição do presente incidente, e tendo como parâmetro a conceituação anteriormente exposta, em que se associa a penosidade à necessidade de realização de esforço fatigante, à necessidade de concentração permanente, e/ou à necessidade de manutenção de postura prejudicial à saúde, submeto à apreciação da Seção os seguintes parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade.

1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.

2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.

3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.

Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada.

Desse modo, conclui-se que a prova pericial individualizada é imprescindível para a análise da penosidade dos períodos em que o autor laborou como motorista nas empresas Planalto Transportes Ltda., Viação União Santa Cruz Ltda., Lisotur Transportes Rodoviários Ltda. e Unesul Transportes Ltda.. Neste sentido, inclusive, recente julgado desta Quinta Turma, proferido nos autos da AC nº 5002119-72.2017.4.04.7122, Relator o Desembargador Osni Cardoso Filho, sessão tele-presencial realizada em 3/8/2021 (unânime).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para reabertura da fase instrutória e julgar prejudicada a análise da remessa necessária e das apelações.

Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002826888v4 e do código CRC ba477651.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DONIZETE GOMES
Data e Hora: 28/10/2021, às 12:19:50

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5011232-05.2011.4.04.7108/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

APELANTE: CARLOS ROBERTO SEIBEL (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.

. Constatando-se a insuficiência das provas para o julgamento e havendo possibilidade de produção de prova pericial, reconhece-se o cerceamento de defesa.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para reabertura da fase instrutória e julgar prejudicada a análise da remessa necessária e das apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de outubro de 2021.

Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002826889v3 e do código CRC 570ccc25.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/10/2021 A 27/10/2021

Apelação/Remessa Necessária Nº 5011232-05.2011.4.04.7108/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA

APELANTE: CARLOS ROBERTO SEIBEL (AUTOR)

ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)

ADVOGADO: CAMILA MARIA MACIEL (OAB RS087890)

ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 04/11/2021 04:01:37.