| D.E. Publicado em 30/07/2018 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013725-92.2014.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELANTE | : | CLEOCI TERESINHA GREGORY |
ADVOGADO | : | Aline Reffiel Serdeira e outros |
APELADO | : | (Os mesmos) |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PROVA DA EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. AGENTE NOCIVO RUÍDO. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL PARA COMUM. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CUSTAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Até 28 de abril de 1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29 de abril de 1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da efetiva exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova e, a partir de 06 de março de 1997, mediante formulário embasado em laudo técnico ou por meio de perícia técnica.
2. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/1991) não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, bastando que seja ínsita ao desenvolvimento das atividades do segurado e esteja integrada à sua rotina de trabalho.
3. Uma vez que se incorpora ao patrimônio jurídico do trabalhador a prestação de trabalho em condições especiais, regida pela legislação em vigor na época do exercício da atividade, é possível a conversão do tempo especial para comum, independente da data da prestação do trabalho ou do requerimento de benefício.
4. O fator de conversão do tempo especial em comum é aquele previsto na legislação em vigor na data concessão do benefício, e não o estabelecido na lei vigente na data da prestação dos serviços.
5. O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997. Entre 06 de março de 1997 e 18 de novembro de 2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído corresponde a 90 decibéis. O Decreto nº 4.882/2003, que reduziu o limite para 85 decibéis, não é válido para reger fatos pretéritos, conforme a decisão do Superior Tribunal de Justiça em recurso especial repetitivo (Tema nº 694).
6. O Supremo Tribunal Federal, em julgado com repercussão geral (Tema nº 555), firmou entendimento no sentido de que, se o equipamento de proteção individual for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não há direito à aposentadoria especial. Contudo, havendo demonstração de que o uso do EPI, no caso concreto, não é suficiente para afastar a nocividade, deve ser reconhecida a especialidade do trabalho. Em relação ao ruído, o STF considerou que a exposição a níveis superiores aos limites de tolerância causa prejuízo ao organismo humano que vai além do relacionado à perda das funções auditivas. Assim, a utilização do EPI não garante a eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído, pois existem fatores de difícil ou impossível controle que influenciam a sua efetividade.
7. A extemporaneidade do PPP não constitui óbice ao reconhecimento da especialidade. Por sua vez, a extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho
8. Em consonância com o entendimento fixado pelo Plenário do STF no Tema 810, oriundo do RE 870947, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam: a) INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91); b) IPCA-E (a partir de 30/06/2009, conforme RE 870.947, j. 20/09/2017). Já os juros de mora serão de 1% (um por cento) ao mês, aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009. A partir de 30/06/2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
9. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC, "O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento."
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, dar provimento à apelação da parte autora, para conceder a aposentadoria proporcional por tempo de contribuição a partir da DER, e, de ofício, adequar os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de julho de 2018.
Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9428494v7 e, se solicitado, do código CRC 23C76BD5. | |
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RELATÓRIO
O INSS e a parte autora interpuseram recursos de apelação em face de sentença proferida em 24.02.2014, que julgou parcialmente procedente os pedidos, para o efeito de reconhecer os períodos de 28.01.1980 a 02.01.1984 (Calçados Augustin), 02.07.1984 a 19.08.1985, 14.09.1987 a 21.08.1992 e 21.09.1992 a 22.02.1994 (Incomex S.A. - Calçados), determinando sua averbação e conversão pelo coeficiente 1,2. Diante da sucumbência parcial e recíproca, o magistrado condenou as partes proporcionalmente (50% para cada) ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados estes em R$ 1.000,00 (um mi reais), restando suspensa a exigência em relação à parte autora, uma vez que litiga sob o pálio da AJG. Isento o INSS em relação ao pagamento de custas processuais, nos termos da Lei Estadual nº 13.471/10, que deu nova redação ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/85 - Regimento de Custas.
Em suas razões de apelação, o INSS postulou a reforma do decisum. Alegou que não existem, nos autos, documentos aptos ao reconhecimento da especialidade do labor. Asseverou que não pode ser reconhecida a especialidade do trabalho na empresa Calçados Augustin, no período compreendido entre 28/01/1980 a 02/01/1984, uma vez que, no PPP (fl. 49), constou que a intensidade dos índices de ruído era de 85 dB(A), valor este inferior ao limite exigido por lei para aquele período (superior a 90dB). Em relação à empresa Incomex S/A Calçados, informou que os índices de ruído variavam de 81 a 95 dB(A), o que evidencia alteração entre índices inferiores e superiores ao limite máximo permitido pela lei, o que afasta a habitualidade e permanência na exposição, de modo que não pode ser considerado labor especial. Expendeu que, em relação à empresa Calçados Augustin, o laudo técnico (fl. 50/54) é extemporâneo ao período em análise, de modo que não poderia ser aceito. Defendeu a compensação dos honorários advocatícios (fl. 96-103).
Em suas razões de apelação, a parte autora defendeu o seu direito à aposentadoria por tempo de contribuição na forma proporcional. Explicou que cumpriu pedágio superior ao exigido (03 anos, 00 meses e 11 dias), uma vez que totalizou 28 anos, 00 meses e 19 dias como tempo de contribuição, ultrapassando o tempo necessário para a concessão do benefício (28 anos, 00 meses e 11 dias) (fl. 106-112).
Presentes as contrarrazões (fl. 113-126; fl. 128), subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
Peço dia.
Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO
Relator
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VOTO
TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente na época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, havendo a prestação laboral sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem do tempo de serviço especial na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. Nesse sentido, a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24-09-2008) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18-11-2009).
A evolução legislativa da matéria apresenta os seguintes marcos temporais:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei nº 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social), em sua redação original (artigos 57 e 58), a especialidade do tempo de serviço decorria do exercício de atividade profissional prevista como especial nos Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979 e/ou na legislação especial. As normas regulamentares classificavam as atividades de duas formas: segundo os grupos profissionais, presumindo-se a sujeição do trabalhador a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física; e segundo os agentes nocivos, caso em que deve ser demonstrada a exposição ao agente por qualquer meio de prova. Para os agentes nocivos ruído e calor, é necessário mensurar os seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar o grau de nocividade dos agentes envolvidos;
b) entre 29 de abril de 1995 a 05 de março de 1997, período em que estavam vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima. Foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei nº 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13 de outubro de 1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523/1996, que a revogou expressamente;
c) a partir de 06 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória nº 1.523/1996 (convertida na Lei nº 9.528/1997), passou a ser exigida, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, ou por meio de perícia técnica.
Para que se caracterize a habitualidade e a permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/91), a exposição ao agente nocivo deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011). Em suma, somente se a exposição ao agente nocivo for eventual ou ocasional, está afastada a especialidade do tempo de serviço.
Além disso, conforme o tipo de atividade, a exposição ao agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade. Não é razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).
Em relação ao agente nocivo ruído, consideram-se os níveis de pressão sonora estabelecidos na legislação em vigor na data da prestação do trabalho, conforme o quadro a seguir:
Cabe esclarecer que até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto n. 53.831/64, tendo em vista que, até aquela data, são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nº 53.831/64, nº 72.771/73 e nº 83.080/79. A alteração ocorre a partir do Decreto nº 2.172/1997, que revogou de forma expressa o fundamento de validade da legislação então vigente.
O Decreto nº 4.882/2003, que reduziu o limite de tolerância ao agente físico ruído para 85 decibéis, não pode ser aplicado retroativamente. Dessa forma, entre 06 de março de 1997 e 18 de novembro de 2003, o limite de tolerância ao ruído corresponde a 90 decibéis, consoante o código 2.0.1 do Anexo IV dos Decretos n° 2.172/1997 e 3.048/1999. O Superior Tribunal de Justiça examinou a matéria em recurso especial repetitivo e fixou a seguinte tese:
Tema nº 694: O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). (REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)
A respeito da caracterização do tempo de serviço especial, quando a empresa fornece equipamento de proteção individual, o Supremo Tribunal Federal, em julgado com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não há direito à aposentadoria especial. Contudo, havendo demonstração de que o uso do EPI, no caso concreto, não é suficiente para afastar a nocividade, deve ser reconhecida a especialidade do trabalho. Em relação ao ruído, o STF considerou que a exposição a níveis superiores aos limites de tolerância causa prejuízos ao organismo humano que vão além dos relacionados à perda das funções auditivas. Assim, a utilização do EPI não garante a eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído, pois existem fatores de difícil ou impossível controle que influenciam a sua efetividade. Esta é a redação da tese firmada no Tema nº 555:
I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)
Uma vez que se incorpora ao patrimônio jurídico do trabalhador a prestação de trabalho em condições especiais, regida pela legislação em vigor na época do exercício da atividade, é possível a conversão do tempo especial para comum, independente da data da prestação do trabalho ou do requerimento de benefício. A respeito, cabe registrar que, embora o art. 28 da MP nº 1.663-10 tenha revogado o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/1991, a lei de conversão (Lei nº 9.711/1998) não manteve o dispositivo.
A atual redação do artigo 70 do Decreto nº 3.048/1999 estabelece que as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. Contudo, o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação vigente na data da concessão do benefício, e não aquele em vigor quando o serviço foi prestado. A matéria foi decidida em recurso especial repetitivo, firmando-se a seguinte tese no Tema nº 546 do STJ: A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. (REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 24-10-2012, DJe 19-12-2012).
De acordo com o art. 70 do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/2003, o fator de conversão a ser observado é de 1,4 para o homem e de 1,2 para a mulher (considerando, em ambos os casos, o exercício de atividade que ensejaria a aposentadoria especial em 25 anos).
CASO CONCRETO
Postula a parte autora a conversão dos períodos indicados abaixo de tempo especial para tempo comum, assim como a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição na forma proporcional. Eis os períodos indicados pela autora em sua exordial:
a) 28/01/1980 a 02/01/1984 (Calçados Augustin)
b) 02/07/1984 a 19/08/1985 (Incomex S/A Calçados)
c) 14/09/1987 a 21/08/1992 (Incomex S/A Calçados)
d) 21/09/1992 a 22/02/1994 (Incomex S/A Calçados)
O magistrado de origem converteu de tempo especial para comum todos os períodos acima indicados, mas não reconheceu o direito à aposentadoria por tempo de contribuição na forma proporcional, por entender que o pedágio não restou suprido.
Contra o referido entendimento, interpuseram tanto o INSS quanto a parte autora seus respectivos recursos de apelação.
Passo ao exame das questões suscitadas.
a) Ruído:
Em relação ao período de 28.01.1980 a 02.01.1984 (empresa Calçados Augustin), foi juntado o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) (fl. 49), no qual se observa que a parte autora esteve sujeita a ruído contínuo ou intermitente no período considerado, com nível de ruído de 85 dBA.
Considerando que o nível de ruído de 85 dBA constante no PPP é superior ao exigido pela legislação daquela época (superior a 80 dB), deve ser reconhecida a especialidade do trabalho desenvolvido nesse período.
O fato de o PPP ter sido elaborado em momento posterior ao período analisado não é motivo para a sua rejeição, uma vez que este documento é produzido, via de regra, de forma retroativa, quando o trabalhador necessita encaminhar sua aposentadoria na via administrativa ou posteriormente quando ingressa na via judicial.
Por sua vez, a extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).
No mesmo sentido, cito os seguintes julgados, verbis:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO - PPP. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL PARA COMUM. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. O perfil profissiográfico previdenciário, elaborado conforme as exigências legais, supre a juntada aos autos do laudo técnico para fins de comprovação de atividade em condições especiais. A extemporaneidade do PPP não constitui óbice ao reconhecimento da especialidade. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço e concedida a aposentadoria por tempo de serviço do segurado. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0007962-29.2009.404.7108, 6ª TURMA, Juiz Federal LORACI FLORES DE LIMA, POR UNANIMIDADE, D.E. 17/01/2012, PUBLICAÇÃO EM 18/01/2012)
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL. COMPROVAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. REQUISITOS. PERÍODO ANTERIOR À LEI 9.032/95. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL POR EQUIPARAÇÃO. RUÍDO. LIMITES DE TOLERÂNCIA. EPI. LAUDO. SAFRA AGRÍCOLA. POEIRA VEGETAL. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. POSSIBILIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO OU DE CONTRIBUIÇÃO. TERMO INICIAL. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Havendo início de prova material, corroborado por robusta prova testemunhal, deve ser reconhecido o tempo de serviço rural anterior à Lei nº 8.213/91, independentemente do recolhimento de contribuições. 2. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 3. O reconhecimento de especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor), é admissível até 28/04/1995. A partir do subsequente dia 29, para o reconhecimento da especialidade é necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos, não mais possível o enquadramento por categoria profissional, até 05/03/1997, e, a partir de então, através de formulário embasando laudo técnico, ou por perícia técnica. 4. Estando demonstrado que a atividade exercida pela parte era equivalente à de "caldeireiro" (item 2.5.3 do Decreto nº 83.080/79), justifica-se o reconhecimento da especialidade com base no enquadramento por categoria profissional, até 28/04/1995. 5. O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática dos recursos representativos de controvérsia - art. 543-C, CPC/1973). 6. A utilização de equipamento de proteção individual (EPI) não afasta a especialidade da atividade desenvolvida com exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação, pois não logra neutralizar os danos causados pelo ruído no organismo do trabalhador. 7. Constatando-se que a exposição ao agente nocivo ruído ocorre em intensidades variáveis, tendo em vista a diversidade de setores ou de equipamentos existentes na empresa, justifica-se o cálculo da média aritmética a fim de se aferir o ruído médio a que exposto o autor. 8. A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho 9. Estando demonstrado que o autor somente estava exposto a ruído superior aos limites de tolerância durante a safra agrícola, o reconhecimento da especialidade deve ser restringir aos períodos de safra. 10. A poeira vegetal é prejudicial ao trabalhador e enseja o reconhecimento da atividade como especial desde que seja comprovado que a exposição se deu em caráter habitual e permanente. 11. À luz do entendimento firmado pelo STJ no RESP nº 1.310.034-PR, representativo de controvérsia, não é possível, a partir do advento da Lei nº 9.032/05, converter o tempo de serviço comum em especial, ressalvado apenas o direito adquirido de quem houver preenchido os requisitos para a concessão do benefício antes do início da vigência desse diploma legal. 12. É possível a conversão do tempo especial em comum mesmo após o advento da MP nº 1.663, convertida na Lei nº 9.711/1998, pois não foi revogado o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 - que prevê a referida conversão (REsp 1310034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 24/10/2012, DJe 19/12/2012, julgamento proferido de acordo com a sistemática dos recursos representativos de controvérsia - art. 543-C, CPC/1973). 13. Não tendo totalizado 25 anos de atividade especial, a parte autora não faz jus à aposentadoria especial. 14. Se o segurado se filiou à Previdência Social antes do advento da EC nº 20/1998 e possui tempo de serviço posterior a esse marco, deve ser examinado se preenche os requisitos para a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição previstos nas regras antigas, nas regras permanentes e nas regras de transição, assegurando-se-lhe o direito ao benefício mais vantajoso. 15. O termo inicial do benefício e seus efeitos financeiros devem retroagir à DER se comprovado que nessa data o segurado já implementara as condições necessárias à obtenção do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, ainda que necessária a complementação de documentos e o acesso à via judicial para ver devidamente averbado o tempo de serviço. 16. Tendo em vista o julgamento proferido pelo STF no RE 870.947/SE (Tema nº 810), em que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que determina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública pelos mesmos índices de remuneração oficial da caderneta de poupança, a correção monetária de débitos previdenciários deve observar o IPCA, mas os juros moratórios devem incidir pelos índices da caderneta de poupança. 17. Cumpre ao INSS, quando vencido, arcar com os honorários advocatícios sucumbenciais, que devem ser fixados em percentual sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão que reforma a sentença de improcedência, a teor das Súmulas nº 111, do STJ, e nº 76, do TRF da 4ª Região. Deve ser observada, contudo, a sua isenção ao pagamento de custas na Justiça Federal (art. 4º, I, Lei nº 9.289/96) 18. Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, é de ser determinado o cumprimento imediato do acórdão quanto à implementação do benefício devido à parte autora, a ser efetivada em 30 (trinta) dias. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5008433-13.2011.404.7003, Turma Regional suplementar do Paraná, Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/04/2018)
Em relação aos períodos de 02/07/1984 a 19/08/1985 (Incomex S/A Calçados), de 14/09/1987 a 21/08/1992 (Incomex S/A Calçados) e de 21/09/1992 a 22/02/1994 (Incomex S/A Calçados), foi juntado formulário DSS-8030 (fl. 55) e laudo pericial (fl. 56-61), em que se verifica que a parte autora esteve exposta, de forma habitual e permanente, a agentes químicos e nível de ruído entre 81 e 95 dB, vale dizer, níveis de ruído sempre acima do exigido pela legislação da época (superior a 80 dB). Dessa maneira, deve ser reconhecida a especialidade do trabalho desenvolvido nesses períodos.
b) Aposentadoria:
A fim de verificar se a parte autora tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição na forma proporcional, apresenta-se tabela, contendo os períodos acrescidos pelo reconhecimento da atividade especial:
Considerando o tempo especial acrescido, tem-se como resultado o que segue:
Nessas condições, a parte autora, em 16/12/1998, não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de serviço (25 anos).
Posteriormente, em 28/11/1999, não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição (25 anos), a idade (48 anos) e o pedágio (3 anos, 0 mês e 10 dias).
Por fim, em 14/01/2013 (DER) tinha direito à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regra de transição da EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, data do início da vigência da MP 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015.
Assim, reconhecidos os tempos especiais acima analisados, deve ser concedido o pedido sucessivo de concessão de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição a partir da DER (14/01/2013), com direito ao recebimento das parcelas atrasadas.
CONSECTÁRIOS LEGAIS
O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, fixando as seguintes teses sobre a questão, consoante acompanhamento processual do RE 870.947 no Portal do STF:
Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator:
1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017.
Como se pode observar, o Pretório Excelso não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei 9.494/97, dada pela Lei nº 11.960/09 em relação à correção monetária.
Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC (de 04-2006 a 29-06-2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).
- IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20-09-2017).
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-06-2009. A partir de 30-06-2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Diante da sucumbência do INSS, deve-se analisar as custas e os honorários advocatícios.
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estado do Rio Grande do Sul, de acordo com o disposto no art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).
Registre-se que essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, malgrado a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.
No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.
Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento de eventuais honorários periciais, quando houver.
No que tange aos honorários advocatícios a serem pagos pelo INSS, entendo que eles devem ser fixados, levando-se em consideração o disposto no art. 85, § 11, do CPC. No caso em comento, devem os honorários advocatícios ser fixados em 15% (quinze por cento) das parcelas vencidas até a data da sentença, porquanto em conformidade com o disposto nas Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.
Por fim, saliento que não há falar em compensação dos honorários advocatícios, uma vez que, com a concessão da aposentadoria proporcional por tempo de contribuição à parte autora, a sucumbência foi apenas do INSS.
PREQUESTIONAMENTO
Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação do INSS, dar provimento à apelação da parte autora, para conceder a aposentadoria proporcional por tempo de contribuição a partir da DER, e, de ofício, adequar os consectários legais.
Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/07/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013725-92.2014.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00036059420138210047
RELATOR | : | Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO |
PRESIDENTE | : | Osni Cardoso Filho |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELANTE | : | CLEOCI TERESINHA GREGORY |
ADVOGADO | : | Aline Reffiel Serdeira e outros |
APELADO | : | (Os mesmos) |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/07/2018, na seqüência 22, disponibilizada no DE de 29/06/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, PARA CONCEDER A APOSENTADORIA PROPORCIONAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO A PARTIR DA DER, E, DE OFÍCIO, ADEQUAR OS CONSECTÁRIOS LEGAIS.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO |
: | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO | |
: | Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9442434v1 e, se solicitado, do código CRC 9A5A2F5B. | |
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