| D.E. Publicado em 05/12/2018 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0017527-64.2015.4.04.9999/RS
RELATORA | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELANTE | : | LUIS FERNANDO DE ABREU WILLRICH |
ADVOGADO | : | Antonio Luis Wuttke |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 2A VARA DA COMARCA DE SÃO LEOPOLDO/RS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO INSUFICIENTE. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. CUSTAS PROCESSUAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXIGIBILIDADE SUSPENSA.
1. Caso em que reconhecida administrativamente a atividade especial do autor nos períodos de 20/02/1986 a 31/10/1987, de 01/11/1987 a 18/01/1989 e de 25/07/1989 a 05/03/1997.
2. Hipótese em que o autor, na DER de 21/01/2011, não possuía o tempo de atividade especial suficiente para a concessão do benefício da aposentadoria especial.
3. Até 27/10/1995 a legislação do Regime Geral de Previdência Social admitia conversão do tempo de serviço comum em especial para cumprimento dos requisitos da aposentadoria especial, conforme a redação original do § 3º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Essa vantagem foi excluída pela vigência da Lei 9.032/1995 (TRF4, Sexta Turma, APELREEX 2009.70.01.002087-6, rel. Celso Kipper, D.E. de 17/12/2009; TRF4, Sexta Turma, APELREEX 2008.70.09.002222-2, rel. João Batista Pinto Silveira, D.E. de 14/10/2009). O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento no regime do art. 543-C do CPC, estabeleceu que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, Primeira Seção no regime do art. 543-C do CPC, EDcl no REsp 1310034/PR, rel. Herman Benjamin, j. 26nov.2014, DJe de 02/02/2015). O preceito é aplicável aos que preencheram as condições para aposentadoria especial após a edição da Lei 9.032/1995, e portanto não se beneficiam da conversão do tempo de serviço comum em especial para fins de aposentadoria.
4. Não é possível a conversão de tempo comum em especial.
5. Com a improcedência desta ação, o autor deve arcar com o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, restando suspensas as obrigações sucumbenciais, em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita ao autor.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, não conhecer do recurso de apelação da parte autora e negar provimento ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de novembro de 2018.
Juíza Federal Gisele Lemke
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Gisele Lemke, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9473535v11 e, se solicitado, do código CRC 8E77C802. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Gisele Lemke |
| Data e Hora: | 28/11/2018 14:11 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0017527-64.2015.4.04.9999/RS
RELATORA | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELANTE | : | LUIS FERNANDO DE ABREU WILLRICH |
ADVOGADO | : | Antonio Luis Wuttke |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 2A VARA DA COMARCA DE SÃO LEOPOLDO/RS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação pelo rito ordinário proposta em 30/06/2011 por LUIS FERNANDO DE ABREU WILLRICH (nascido em 26/12/1966) contra o INSS, na qual postula: 1) o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 20/02/1986 a 18/01/1989 e de 25/07/1989 a 21/01/2011; 2) a conversão de serviço comum em especial nos períodos de 08/06/1981 a 25/09/1981, de 01/11/1982 a 07/11/1985 e de 25/11/1985 a 23/01/1986; 3) a concessão da aposentadoria especial desde a DER (21/01/2011); 4) subsidiariamente, a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição com a conversão do tempo especial em comum; e 5) a condenação do INSS ao pagamento dos honorários periciais fixados em 20% sobre o valor final da condenação.
Na sentença (fl. 117/122), prolatada em 26/01/2015, restou decidido:
Ante o exposto, com base nos arts. 269, inc. I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados por LUIS FERNANDO DE ABREU WILLRICH em face do INSS - Instituto Nacional de Seguro Social, para o fim de DETERMINAR a implantação do benefício da aposentadoria especial sem incidência do fator previdenciário do modo mais vantajoso à parte autora, a contar da DER (21.01.2011) e CONDENAR o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, cujos valores deverão sofrer a incidência de correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês a contar da citação, até o efetivo pagamento.
Condeno o INSS ao pagamento das custas processuais, em metade ao valor a que ficou obrigado (50% do valor total), de acordo com o disposto no art. 11, caput, do Regimento de Custas, redação anterior à Lei Estadual n.º 13.471/2010, considerando a inconstitucionalidade reconhecida pelo Pleno do TJRS no incidente n.º 70041334053, julgado em 04/06/2012. Condeno a autarquia, ainda, ao pagamento dos honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora, fixados, em razão da natureza da causa e o trabalho desenvolvido, em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, com fulcro no enunciado nº. 111 da Súmula do Eg. STJ.
(...)
Sentença sujeita a reexame necessário, tendo em vista o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça no trato das ações ilíquidas, segundo o qual os pressupostos legais para dispensa do reexame (interpretação do art. 475 do Código de Processo Civil) são aferidos pelos elementos da sentença que julga o pedido e não pelos elementos contidos na exordial (valor da causa).
No apelo (fl. 125/135), o INSS destacou: 1) que, no caso em apreço, restou reconhecida a especialidade do labor do autor com base unicamente na CTPS e em laudo similar, que sequer fora apresentado ao INSS; 2) que o laudo apresentado em juízo não trazia qualquer especificação ou demonstração de como havia se chegado ao nível de ruído; 3) que o autor utilizou-se de forma regular de EPI eficaz; 4) que deveria ser rejeitado o pedido de conversão de tempo comum em especial; 5) subsidiariamente, caso reconhecido o direito ao reconhecimento da atividade especial, o termo inicial dos efeitos financeiros deveria ser a data da sentença, porquanto o processo administrativo não fora instruído com os documentos essenciais ao reconhecimento do direito pleiteado; 6) que o segurado seguiu trabalhando na mesma empresa/atividade após a DER e que quem recebe aposentadoria especial não pode voltar a exercer atividade exposta a agentes nocivos por expressa proibição legal. Requereu a reforma da sentença, nos termos da fundamentação, e para a aplicação da Lei 11.960/2009 e para afastar sua condenação ao pagamento das custas processuais.
Apresentadas contrarrazões pela parte autora.
Às fl. 166/186, o autor interpôs recurso adesivo. O recorrente requereu: 1) o reconhecimento da inconstitucionalidade incidental do art. 58 da Lei 8.213/91 e dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, em seus anexos IV, código 2.0.1 ao prever a atividade especial pela exposição ao ruído somente a partir de 90 dB; 2) que fossem também considerados especiais os períodos de 20/02/1986 a 18/01/1989 pela exposição ao ruído e de 25/07/1989 a 21/01/2011 pela exposição aos agentes nocivos químicos e ruído. O apelante destacou que, embora a sentença tivesse reconhecido o direito à conversão do tempo de serviço comum em especial dos períodos pleiteados, deixou de determinar a referida conversão no dispositivo. Alternativamente, postulou, caso na DER não estivessem preenchidos os requisitos para a concessão do benefício, a determinação da extensão da DER.
Às fl. 199/200, constam os embargos de declaração do autor, protocolados junto ao cartório em 23/02/2015, antes, portanto do protocolo do recurso adesivo (30/03/2015).
Embargos de declaração rejeitados (fl. 203).
Às fl. 206/216, o apelante interpôs o recurso de apelação. Explicou que os embargos de declaração foram juntados aos autos tardiamente pelo cartório. Esclareceu que, após a intimação da decisão dos embargos de declaração, havia iniciado a contagem do prazo recursal, justificando a interposição do apelo. Repisou os mesmos pedidos inclusos no recurso adesivo.
Apresentadas contrarrazões pelo INSS.
Às fl. 240/243, o autor veio aos autos para informar que, em novo requerimento administrativo datado de 30/11/2012, o INSS reconheceu como especial as atividades nos seguintes períodos: de 25/07/1989 a 05/03/1997 na empresa Forjas Taurus S/A, e de 01/11/1987 a 18/01/1989 na empresa ZIVI S/A Cutelaria.
À fl. 253, o relator, à época, determinou a intimação das partes para manifestação acerca da consistência dos registros de contribuições previdenciárias constantes do CNIS, posteriores à DER, bem como sobre a natureza especial da atividade então desempenhada, inclusive com a juntada de PPP atualizado, frente à eventualidade de serem considerados como tempo de contribuição, qualificando-se como fatos constitutivos do direito à aposentadoria pleiteada. A AGU, representando o INSS, e a parte autora manifestaram-se (fl. 257 e 262).
Em 11/05/2017, o relator determinou nova intimação das partes sobre eventual litispendência pelo fato do autor já estar percebendo o benefício de aposentadoria especial (NB 46/171.958.839-0), implantado pelo julgamento do recurso de apelação nº 5036465-57.2013.4.04.7100.
Em resposta, o demandante narrou que requereu administrativamente a concessão da aposentadoria especial em 21/01/2011 restando o pedido indeferido, ingressando com ação judicial em 30/06/2011. Relatou que, no decorrer do processo judicial, realizou novo requerimento administrativo (30/11/2012), ocasião em que o benefício foi novamente indeferido. Com nova ação judicial, protocolada em 16/07/2013, restaram reconhecidos períodos especiais culminando com a concessão da aposentadoria especial. Destacou que possui o direito ao benefício deste o primeiro requerimento administrativo.
É o relatório.
VOTO
Sentença sujeita ao reexame necessário.
Do Processo 5036465-57.2013.4.04.7100 (Apelação/Remessa Necessária)
Nesse processo o autor postulava o reconhecimento de tempo de atividade especial referente somente ao período de 06/03/1997 a 30/11/2012, bem como a concessão do benefício de aposentadoria especial ou, sucessivamente, a aposentadoria por tempo de contribuição a contar da DER (30/11/2012).
A sentença julgou procedente o pedido para reconhecer como submetidas a condições especiais o referido período e conceder o benefício de aposentadoria especial ao autor desde a DER.
Interposto recurso pelo INSS, a conclusão do voto foi no sentido de manter o reconhecimento do período acima indicado, acrescentando o tempo contabilizado administrativamente pelo INSS ao segurado (períodos de 20/02/1986 a 31/10/1987, de 01/11/1987 a 18/01/1989 e de 25/07/1989 a 05/03/1997), fazendo jus o autor ao benefício de aposentadoria especial desde a DER (30/11/2012).
O apelo da autarquia e a remessa oficial foram parcialmente providos, apenas para o fim de adaptar o julgado ao entendimento do STF no que tange aos consectários legais, determinando a imediata implantação do benefício.
Nesse compasso, entendo que há coisa julgada para o período de 06/03/1997 a 30/11/2012, remanescendo a análise do reexame necessário e dos recursos interpostos.
Do Recurso de Apelação da Parte Autora
Cumpre esclarecer que a apelação interposta pelo autor (fl. 206/216), não pode ser conhecida, à luz do princípio da unirrecorribilidade. Ocorre que o autor já havia apresentado o recurso adesivo (fl. 166/186), com o mesmo mérito, tratando-se, dessa forma, de dois recursos da mesma parte com a mesma causa de pedir.
Dessa forma, tendo em vista o princípio da unirrecorribilidade recursal, imperativa é a negativa de seguimento ao recurso de apelação de fl. 206/216.
Do Recurso Adesivo da Parte Autora
Importa consignar que os períodos de 20/02/1986 a 18/01/1989 e de 25/07/1989 a 21/01/2011, nos quais o autor pretendia o reconhecimento da atividade especial nesses autos, foram assim reconhecidos:
Tempo especial reconhecido administrativamente: 10 anos, 06 meses e 11 dias (períodos de 20/02/1986 a 31/10/1987, de 01/11/1987 a 18/01/1989 e de 25/07/1989 a 05/03/1997);
Tempo especial reconhecido judicialmente na ação de nº 5036465-57.2013.4.04.7100: 15 anos, 08 meses e 25 dias, relativo ao período de 06/03/1997 a 30/11/2012 (DER);
Total de tempo de atividade especial: 26 anos, 03 meses e 06 dias até a DER (30/11/2012).
Deste modo, entendo que existe ausência de interesse recursal do autor no que refere ao reconhecimento de períodos de atividade especial em relação ao agente nocivo ruído, vez que já reconhecidos. Quanto ao reconhecimento da especialidade pelo agente químico pleiteado, concluo também pela ausência de interesse recursal, porquanto já reconhecida a especialidade por outro agente nocivo no mesmo período. Deste modo, persiste o interesse recursal do autor somente quanto ao termo inicial da concessão do benefício de aposentadoria especial.
No entanto, por força do reexame necessário, passo à análise dos períodos pleiteados nesse processo.
Do Tempo de Serviço Especial
Segundo orientação adotada pela Terceira Seção do STJ, o tempo de serviço especial disciplina-se pela lei vigente à época em que exercido o labor, passando a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador como direito adquirido (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003).
Portanto, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova e, ante a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, torna-se necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto. Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações, e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou mesmo quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente por referência no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, passou a ser necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;
c) após 06/03/1997, a partir da vigência do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Tal interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).
Do Agente Nocivo Ruído
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, a comprovação da especialidade da atividade laboral pressupõe a existência de parecer técnico atestando a exposição do segurado a níveis de pressão sonora acima dos limites de tolerância.
Referidos limites foram estabelecidos, sucessivamente, no Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, os quais consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, respectivamente.
Quanto ao período anterior a 05/03/1997, já foi pacificado pela Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também pelo INSS, na esfera administrativa (Instrução Normativa nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis, concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsto no Código 1.1.6 do Anexo ao Decreto nº 53.831/64.
Com a edição do Decreto nº 2.172/97, em 06/03/1997, o nível de ruído até 90 decibéis passou a ser considerado salubre (Código 2.0.1 do Anexo IV), sendo tal limite minorado para 85 decibéis a contar da vigência do Decreto nº 4.882/03, de 19/11/2003 (art. 2º).
No dia 14/05/2014, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, julgou o Recurso especial nº 1.398.260-PR, estabelecendo o seguinte:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO 4.882/2003 PARA RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB. De início, a legislação que rege o tempo de serviço para fins previdenciários é aquela vigente à época da prestação, matéria essa já abordada de forma genérica em dois recursos representativos de controvérsias, submetidos ao rito do art. 543-C do CPC (REsp 1.310.034-PR, Primeira Seção, DJe 19/12/2012 e REsp 1.151.363-MG, Terceira Seção, DJe 5/4/2011). Ademais, o STJ, no âmbito de incidente de uniformização de jurisprudência, também firmou compreensão pela impossibilidade de retroagirem os efeitos do Decreto 4.882/2003. (Pet 9.059-RS, Primeira Seção, DJe 9/9/2013). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.309.696-RS, Primeira Turma, DJe 28/6/2013; e AgRg no REsp 1.352.046-RS, Segunda Turma, DJe 8/2/2013. REsp 1.398.260-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/5/2014.
Nesse contexto, devem ser adotados os seguintes níveis de ruído para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial: igual ou superior a 80 decibéis até a edição do Decreto n° 2.172/1997; igual ou superior a 90 decibéis entre a vigência do Decreto n° 2.172/1997 e a edição do Decreto n° 4.882/2003; igual ou superior a 85 decibéis após a entrada em vigor do Decreto n° 4.882/2003.
Da Intermitência na Exposição aos Agentes Nocivos
A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. A jurisprudência desta Corte volta-se à interpretação no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, Relator Rogerio Favreto, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
Do Equipamento de Proteção Individual - EPI
Primeiramente, é importante pontuar que a utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da entrada em vigor da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei 9.732/1998, através da qual passou a existir a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso.
Quanto à matéria relativa ao uso de EPI, o Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (ARE 664335, Relator Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, Acórdão Eletrônico DJE-029 Divulgação 11/02/2015 Publicação 12/02/2015), firmou as seguintes teses:
1 - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;
2 - na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Como se vê, considerado o período a partir de 03 de dezembro de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade, em decorrência do uso de EPIs, é admissível desde que haja prova hábil afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou.
Vale referir, no que diz respeito ao uso de EPIs na tentativa de neutralização de agentes químicos nocivos, que esta Corte tem entendido pela ineficácia, na grande maioria dos casos, dos cremes de proteção (luvas invisíveis), como bem explicitado no voto condutor do acórdão que julgou a APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000373-67.2015.4.04.7211/SC, de relatoria do Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, na qual foi observado que "com relação aos agentes químicos, necessário esclarecer que a utilização de cremes de proteção, devidamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, não possui o condão de neutralizar a ação dos agentes nocivos a que estava exposto o autor. Com efeito, tais cremes são conhecidos como "luvas invisíveis" e são utilizados por não ocasionarem perda de tato ou movimentação dos trabalhadores. Exatamente em decorrência de tais características, torna-se impossível ao trabalhador a avaliação do nível de proteção a que está sujeito, considerando-se o desgaste natural da camada protetora proporcionada por tais cremes em virtude do manuseio de equipamentos, ferramentas, da fricção das mãos com objetos e roupas e mesmo do suor, aspectos ínsitos à prestação laboral em análise. Torna-se, destarte, praticamente impossível a manutenção de uma camada protetiva contínua e homogênea. Assim, inviável a afirmação de que a utilização apenas de cremes de proteção, ainda que de forma adequada, possui o condão de neutralizar a ação de agentes nocivos químicos". (5ª Turma - julgado em 23/05/2017 - unânime).
A propósito, em muitos casos em que há exposição a agentes químicos, por mais que sejam utilizadas luvas químicas na tentativa pouco eficaz de elidir os efeitos danosos, até mesmo os gases inalados serão consideravelmente nocivos à saúde do trabalhador, como nos casos de trabalhadores na indústria calçadista, por exemplo, na qual consabidamente há contato habitual com colas e solventes pelos trabalhadores que atuam na área de montagem, os quais muitas vezes são contratados como "serviços gerais" (AC nº 0025291-38.2014.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 03/08/2016).
O questionamento sobre a suficiência do mero preenchimento dos campos específicos, no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?" para a caracterização da especialidade ou não da atividade, provocou a discussão estabelecida no IRDR 15, na 3ª Seção desta Corte, o qual teve o mérito julgado em sessão de 22/11/2017. No entanto, as teses nele firmadas não são aplicáveis de imediato, tendo em conta a interposição de recursos excepcionais contra o acórdão nele proferido, de acordo com o disposto nos artigos 982, § 5º e 987, § 1º, do NCPC.
Portanto, todos os aspectos supramencionados devem ser observados para avaliação da eficácia da utilização dos EPIs na elisão dos efeitos danosos dos agentes nocivos para a caracterização ou não do tempo especial.
Do Perfil Profissiográfico Previdenciário
Para validade da utilização do formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário, este deve ter sido produzido com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, o qual deve figurar como responsável técnico. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que presume-se, ainda que de forma relativa, que o referido documento guarda fidelidade em relação às informações extraídas do laudo técnico (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0010952-16.2010.404.9999, 6ª Turma, Rel. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 27/05/2011; TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017107-59.2015.4.04.9999, 5ª Turma, Rel. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, D.E. 22/06/2017).
Da Conversão de Tempo Comum em Especial
Até 27/10/1995 a legislação do Regime Geral de Previdência Social admitia conversão do tempo de serviço comum em especial para cumprimento dos requisitos da aposentadoria especial, conforme a redação original do § 3º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Essa vantagem foi excluída pela vigência da Lei 9.032/1995 (TRF4, Sexta Turma, APELREEX 2009.70.01.002087-6, rel. Celso Kipper, D.E. de 17/12/2009; TRF4, Sexta Turma, APELREEX 2008.70.09.002222-2, rel. João Batista Pinto Silveira, D.E. de 14/10/2009).
O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento no regime do art. 543-C do CPC, estabeleceu que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, Primeira Seção no regime do art. 543-C do CPC, EDcl no REsp 1310034/PR, rel. Herman Benjamin, j. 26nov.2014, DJe de 02/02/2015). O preceito é aplicável aos que preencheram as condições para aposentadoria especial após a edição da Lei 9.032/1995, e portanto não se beneficiam da conversão do tempo de serviço comum em especial para fins de aposentadoria.
Desta forma, não é possível a conversão de tempo comum em especial nesta hipótese.
Do Exame do Tempo Especial no Caso Concreto
Passo ao exame dos períodos controvertidos.
Período: 20/02/1986 a 18/01/1989;
Empresa: ZIVI S/A Cutelaria (Mundial S/A - Produtos de Consumo - a partir de 01/01/2004 as Empresas do Grupo Eberle Mundial foram incorporadas pela Mundial S/A Produtos de Consumo);
Atividades/funções:
20/02/1986 a 31/10/1987 - Setor: Polimento de lâminas de facas profissionais; Cargo: Servente;
01/11/1987 a 18/01/1989 - Setor: Polimento de lâminas de facas profissionais; Cargo: Operador Máquina de Polimento;
Descrição das Atividades: para todo o período: após o período de adaptação e treinamento, 45 dias, passou a operar máquinas de polimento mecânico. Polir lâminas de facas produzidas pela empresa;
Agentes nocivos: para todo o período: Ruído: de 89 dB(A) a 91 dB(A) e LAVG = 90,08 dB(A); Constou no PPP que a empresa sempre forneceu protetor auricular para os funcionários dos setores com NPS acima de 85 dB(A), porém, neste caso, não foi possível localizar o comprovante de entrega; LTCAT - laudo complementar de médias de ruído do setor de Polimento de Lâminas Faca - a média logarítmica sem atenuação de ruído encontrada no setor é de 90,08 dB(A) a qual está acima dos limites de tolerância previstos nos anexos nº 1 e 2 da NR-15 da Portaria 3214/78 do Ministério do Trabalho, portanto são prejudiciais à saúde e integridade física do trabalhador. A empresa fornece e torna obrigatório o uso de EPI protetor auricular marca AGENA C.A. 4398, diminuindo a intensidade do agente agressivo ruído em 17 dB(A), ficando em 73,08 dB(A), não sendo mais prejudicial a saúde e integridade física do trabalhador;
Prova: CTPS (fl. 35); PPP (fl. 45/46), datado de 10/06/2010, com indicação de profissional legalmente habilitado e firmado pela Engenheira de Segurança do Trabalho como representante legal da empresa; LTCAT da empresa ZIVI S/A Cutelaria Porto Alegre - Complementar de Médias de Ruído - do ano de 1978 (fl. 47/48);
Enquadramento legal: Ruído: superior a 80 decibéis, entre a vigência do Decreto n° 53.831/64 e a publicação do Decreto nº 2.172/97;
Conclusão: O agente nocivo ruído é enquadrado como especial, pois o nível a que estava exposta a parte autora ultrapassa o limite de tolerância previsto pela legislação previdenciária no período laborado. Em se tratando de exposição ao agente nocivo ruído, não há falar em descaracterização da especialidade da atividade desenvolvida. Ainda, aplica-se o entendimento da Súmula 09 da TNU e do STF (ARE - 664335), de acordo com o qual, mesmo em os EPI's sendo eficazes, quando o agente nocivo for o ruído, entende-se que não há afastamento da especialidade.
Período: 25/07/1989 a 05/03/1997;
Empresa: Forjas Taurus S/A;
Atividades/funções: Setor: Polimento; Cargo: Polidor;
Descrição das Atividades: polir manualmente peças de produtos, utilizando equipamentos previamente preparados e dispositivos adequados à operação; avaliar peças polidas, durante e após a operação, identificando e classificando o nível de qualidade, providenciando sua liberação ou retrabalho e separando as rejeitadas para avaliação do líder da área; operar equipamento de jatear peças, conforme exigência do processo, verificando se a operação foi realizada com qualidade, se for o caso, rejeitando-as e as encaminhando para posterior avaliação; agir de acordo com as normas de segurança do trabalho da empresa, observando o seu cumprimento; cumprir as especificações determinadas nos documentos da qualidade; participar dos programas de desenvolvimento da empresa, conforme solicitado; zelar pela organização, limpeza de máquinas, equipamentos e ambiente de trabalho;
Agentes nocivos: de 25/07/1989 a 05/03/1997 - Ruído: 89,14 dB;
Prova: CTPS (fl. 36); PPP (fl. 50/51) datado de 10/09/2010, com indicação de profissional legalmente habilitado e firmado por Engenheiro de Segurança do Trabalho como representante legal da empresa;
Enquadramento legal: Ruído: superior a 80 decibéis, entre a vigência do Decreto n° 53.831/64 e a publicação do Decreto nº 2.172/97;
Conclusão: O agente nocivo ruído é enquadrado como especial, pois o nível a que estava exposta a parte autora ultrapassa o limite de tolerância previsto pela legislação previdenciária no período laborado.
Da Aposentadoria Especial - Requisitos
A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.
Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.
Do Direito à Aposentadoria Especial no Caso Concreto
No caso em exame, considerada a presente decisão judicial e a dos autos de nº 5036465-57.2013.4.04.7100, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora:
a) Tempo especial reconhecido administrativamente (períodos de 20/02/1986 a 31/10/1987, de 01/11/1987 a 18/01/1989 e de 25/07/1989 a 05/03/1997): 10 anos, 06 meses e 11 dias;
b) Tempo especial reconhecido judicialmente (5036465-57.2013.4.04.7100) (período de 06/03/1997 a 30/11/2012 - DER dessa ação judicial): 15 anos, 08 meses e 25 dias;
c) no caso, considerando a DER da presente ação (21/01/2011), o autor teria, no período de 06/03/1997 a 21/01/2011, o seguinte tempo de atividade especial: 13 anos, 10 meses e 16 dias;
Total de tempo de atividade especial na DER (21/01/2011) - somatório dos itens a + c: 24 anos, 04 meses e 27 dias.
Assim, é de se notar que o autor, na DER de 21/01/2011, não possuía o tempo de atividade especial suficiente para a concessão da aposentadoria especial.
Das Custas Processuais e dos Honorários Advocatícios
Com a improcedência desta ação, o autor deve arcar com o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, esses fixados em R$ 1.000,00, restando suspensas as obrigações sucumbenciais, em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita ao autor (fl. 53).
Conclusão
Deve ser dado parcial provimento à remessa oficial para afastar a concessão do benefício de aposentadoria especial na DER 21/01/2011, vez que o autor, nessa data, não possuía tempo de atividade especial suficiente.
Deve ser dado parcial provimento à apelação do INSS para afastar a conversão do tempo de atividade comum em especial.
Não deve ser conhecido o recurso de apelação da parte autora.
Deve ser negado provimento ao recurso adesivo da parte autora.
Custas e honorários advocatícios suportados pela parte autora, restando suspensa a exigibilidade, em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita.
Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, de não conhecer do recurso de apelação da parte autora e de negar provimento ao recurso adesivo da parte autora.
Juíza Federal Gisele Lemke
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Gisele Lemke, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9473534v15 e, se solicitado, do código CRC FB77B673. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/11/2018
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0017527-64.2015.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00144189620118210033
RELATOR | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
PRESIDENTE | : | Osni Cardoso Filho |
PROCURADOR | : | DR. Marcelo Veiga Beckhausen |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELANTE | : | LUIS FERNANDO DE ABREU WILLRICH |
ADVOGADO | : | Antonio Luis Wuttke |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 2A VARA DA COMARCA DE SÃO LEOPOLDO/RS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/11/2018, na seqüência 53, disponibilizada no DE de 12/11/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DO INSS, DE NÃO CONHECER DA APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
: | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ | |
: | Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Paulo Roberto do Amaral Nunes
Secretário em substituição
| Documento eletrônico assinado por Paulo Roberto do Amaral Nunes, Secretário em substituição, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9481998v1 e, se solicitado, do código CRC 2F151266. | |
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| Signatário (a): | Paulo Roberto do Amaral Nunes |
| Data e Hora: | 29/11/2018 17:08 |
