APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5053720-08.2011.4.04.7000/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | ERICA LOPES FERREIRA |
ADVOGADO | : | CLÁUDIA SALLES VILELA VIANNA |
: | ANTONIO BAZILIO FLORIANI NETO | |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS DE PERÍODO EM LITÍGIO NA JUSTIÇA LABORAL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. ATIVIDADE ESPECIAL. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL POR CATEGORIA PROFISSIONAL. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. INAPLICABILIDADE. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO / CONTRIBUIÇÃO. OPÇÃO PELA RMI MAIS VANTAJOSA. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Torna-se impossível o reconhecimento para fins previdenciários de período controvertido na seara trabalhista, impondo-se a necessidade da extinção do pedido sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir, nos termos do art. 485, IV, do CPC/2015. 2. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. É possível o reconhecimento da especialidade do tempo de serviço com base apenas no enquadramento da categoria profissional até o advento da Lei n° 9.032/95. 4. Sendo caso de reconhecimento da atividade especial por enquadramento da categoria profissional, não se cogita de afastamento da especialidade por uso de Equipamentos de Proteção Individual 5. Se o segurado implementar os requisitos para a obtenção de aposentadoria pelas regras anteriores à Emenda Constitucional n.º 20/98, pelas Regras de Transição e/ou pelas Regras Permanentes, poderá inativar-se pela opção que lhe for mais vantajosa. 6. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar obenefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, extinguir o pedido, sem julgamento de mérito, no tocante ao período de 03/02/2003 a 07/07/2011, declarar prejudicada a análise do pedido de repetição das contribuições previdenciárias vertidas como contribuinte facultativo nesse período, negar provimento ao recurso da parte autora, dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de maio de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8239000v4 e, se solicitado, do código CRC 5BC3C7EA. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
| Data e Hora: | 09/05/2016 12:28 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5053720-08.2011.4.04.7000/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | ERICA LOPES FERREIRA |
ADVOGADO | : | CLÁUDIA SALLES VILELA VIANNA |
: | ANTONIO BAZILIO FLORIANI NETO | |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa oficial e de apelações interpostas da sentença cujo dispositivo tem o seguinte teor:
Ante o exposto, julgo extinto, sem resolução do mérito, o pedido para exclusão do tempo de serviço junto à Prefeitura Municipal de Curitiba/PR, e, no resto, julgo parcialmente procedente o pedido, resolvendo o mérito, com fulcro no artigo 269 I do CPC, para condenar o INSS a implementar aposentadoria por tempo de contribuição em favor de Erica Lopes Ferreira, devendo computar: (i) como especial os períodos de 01/02/1981 a 30/11/1985 e 01/03/1988 a 30/06/1990, aplicando o fator de conversão 1,2; e (ii) como comum, o vínculo de 01/03/1982 a 07/07/2011 junto à Associação Paranaense de Cultura, e as contribuições vertidas em 09/2000 a 12/2000, 01/2006 a 09/2006 e 09/2009. Por ocasião da implementação do benefício, deve o INSS observar os valores aferidos pelo Juízo Trabalhista na Reclamatória n°13622-2003-652-09-00-8.
Tempestivamente o INSS recorre, postulando a reforma da sentença. Pleiteia a exclusão do reconhecimento período de labor prestado à Sociedade Paranaense de Cultura desde a data de sua demissão, 03/02/2003, até a DER, 07/07/2011, cuja decisão pela procedência da averbação fora motivada pela desconstituição do ato demissional pelo TRT nos autos do processo n° 13622-2003-652-09-00-8. Informa que a sentença da referida reclamatória é atualmente objeto de ação rescisória, tendo sua execução sido suspensa por liminar deferida pelo TST na ação cautelar 8855-60.2011.5.00.0000. Assim, por não haver mais certeza quanto ao julgamento da reclamatória trabalhista, pugna pela improcedência do pedido de reconhecimento de tal período, ou, subsidiariamente, pelo sobrestamento do julgamento da presente ação até o julgamento definitivo da ação rescisória mencionada.
No que pertine ao tempo de serviço especial, afirma que a autora não esteve permanentemente exposta a agentes infecto-contagiosos, motivo pelo qual sua atividade não pode ser considerada como especial para fins previdenciários.
A parte autora também recorre. Postula a devolução dos valores recolhidos como segurada facultativa nos períodos de 12/2006 a 11/2008, 01/2010 a 12/2010 e 02/2011 a 04/2011, com fulcro no artigo 89 da Lei 8.212/91, em decorrência do reconhecimento do vínculo empregatício mantido com a Sociedade Paranaense de Cultura no período até 07/07/2011. Afirma que, tratando-se unicamente de questão de direito, a causa está em condições de ser julgada desde logo por esta Corte, nos termos do § 3º do art. 515 do CPC/1973. Não sendo, contudo, este o entendimento desta Corte, subsidiariamente requer o reconhecimento da competência da Vara Federal Previdenciária para o julgamento da questão, remetendo-se o feito ao juízo de origem para que aprecie o mérito do pedido.
Quanto ao período especial, afirma que até a edição da Lei nº. 9.032/95 a legislação não exigia, para a caracterização do tempo especial, que a exposição aos agentes nocivos ou periculosos se desse de forma habitual e permanente, por isso postula o reconhecimento da especialidade da atividade de odontóloga desempenhada, inclusive nos períodos em que foi professora da Faculdade de Odontologia, posto que, durante as aulas práticas, era obrigada a exercer tal atividade.
Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Da remessa necessária
É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.
Da questão controversa
A questão controversa nos presentes autos cinge-se à possibilidade de reconhecimento, para fins previdenciários, do tempo de serviço prestado à Sociedade Paranaense de Cultura, de 03/02/2003, até a DER, 07/07/2011, bem como à possibilidade de restituição dos valores vertidos pela autora à Previdência Social neste período, na qualidade de contribuinte facultativa; à contagem dos períodos de 09/2000 a 12/2000, 01/2006 a 09/2006 e 09/2009, em que teria realizado recolhimentos como contribuinte individual, e, ainda, à possibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades por ela desempenhadas nos períodos de 01/02/1981 a 07/07/2011, com a conseqüente concessão de Aposentadoria Tempo de Contribuição, a contar da data do requerimento na via administrativa.
Do período discutido em Reclamatória Trabalhista
Contendem as partes quanto ao reconhecimento, para fins previdenciários, do período de 03/02/2003, data em que a autora foi demitida da Sociedade Paranaense de Cultura até a DER, 07/07/2011, tendo em vista a anulação do ato demissional pelo TRT nos autos do processo n° 13622-2003-652-09-00-8.
O INSS traz aos autos a informação de que a referida ação reclamatória é atualmente objeto de ação rescisória (00511-2010-909-09-00-3), tendo a execução da sentença sido suspensa por liminar deferida em ação cautelar (8855-60.2011.5.00.0000) deferida pelo TST.
Desse modo, torna-se evidente a impossibilidade de se cogitar do reconhecimento do período supramencionado para fins previdenciários anteriormente ao deslinde da controvérsia na seara trabalhista, com a decisão definitiva sobre a existência, ou não, da relação de emprego no alegado intervalo.
Sendo assim, a solução que, a primeira vista, parece se descortinar é a suspensão da presente ação até o julgamento da questão na Justiça Trabalhista. Entretanto, tendo em vista os princípios constitucionais que norteiam o atual processo civil brasileiro, como o da celeridade e da efetividade da prestação jurisdicional, e também, dada a natureza de direito fundamental que reveste o direito previdenciário, no presente caso impõe-se a necessidade de ser aplicada a extinção do pedido no tocante ao período em litígio na Justiça Trabalhista, sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir, nos termos do art. 485, IV, do CPC/2015.
Nada obsta que a parte autora, uma vez logrando o provimento definitivo do reconhecimento do vínculo laborativo, lance mão de novo pedido administrativo para obter seu reconhecimento para fins previdenciários.
Diante do exposto, uma vez que, do reconhecimento da existência, ou não, da relação de emprego, com a consequente existência, ou não, da qualidade de segurada obrigatória da Previdência Social, depende a análise sobre a possibilidade de restituição das contribuições vertidas a título de segurada facultativa, tal pedido resta prejudicado.
Do período como contribuinte individual
A autora pleiteia a contagem dos períodos de 09/2000 a 12/2000, 01/2006 a 09/2006 e 09/2009, em que, alega, efetuou contribuições à Previdência Social como contribuinte individual.
Saliente-se que parte desses intervalos (09/2000 a 12/2000) é simultânea ao período inconteste laborado na Associação Paranaense de Cultura, entretanto, mister analisar-se todos os períodos requeridos pois, ainda que não eficazes para acrescer ao tempo de contribuição necessário à concessão da aposentadoria, poderão ter a capacidade de elevar a RMI do eventual benefício deferido.
No tocante à análise de tais períodos, adoto os fundamentos da bem lançada sentença:
A questão sobre a natureza das contribuições é relevante em face das disposições da LBPS acerca dos segurados obrigatórios. A autora é considerada segurada empregada pelo vínculo que possuía com a Sociedade Paranaense de Cultura. Aos segurados obrigatórios não se permite o recolhimento facultativo de contribuições para majoração da renda inicial.
De outro lado, se comprovado o exercício de atividade autônoma concomitante, pode a postulante somar ao salário de contribuição as contribuições recolhidas a esse título, dada a redação do artigo 32 da Lei n°8.213/91:
Art. 32. O salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes será calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas na data do requerimento ou do óbito, ou no período básico de cálculo, observado o disposto no art. 29 e as normas seguintes:
I - quando o segurado satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido, o salário-de-beneficio será calculado com base na soma dos respectivos salários-de-contribuição;
II - quando não se verificar a hipótese do inciso anterior, o salário-de-benefício corresponde à soma das seguintes parcelas:
a) o salário-de-benefício calculado com base nos salários-de-contribuição das atividades em relação às quais são atendidas as condições do benefício requerido;
b) um percentual da média do salário-de-contribuição de cada uma das demais atividades, equivalente à relação entre o número de meses completo de contribuição e os do período de carência do benefício requerido;
III - quando se tratar de benefício por tempo de serviço, o percentual da alínea 'b' do inciso II será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de serviço considerado para a concessão do benefício.
§ 1º O disposto neste artigo não se aplica ao segurado que, em obediência ao limite máximo do salário-de-contribuição, contribuiu apenas por uma das atividades concomitantes.
§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo ao segurado que tenha sofrido redução do salário-de-contribuição das atividades concomitantes em respeito ao limite máximo desse salário.
Assim, para resolução da controvérsia, é necessário averiguar: a) a existência de recolhimentos, na qualidade de contribuinte individual; e b) o efetivo exercício da atividade paralela.
Os recolhimentos nas competências de 09/2000 a 12/2000, 01/2006 a 09/2006 e 09/2009 estão comprovados pelas anotações no CNIS da autora (evento 13 - PROCADM1 - fls. 17/21), e pelas próprias GPS apresentadas pela parte (evento 1 - CNIS23 - fls. 5/9 e CNIS24 - fls. 1/4). Aqui, importante salientar a existência de dois NIT em nome da requerente - 1.098.523.454-4 e 1.205.244.500-7 - o que pode ter ocasionado a exclusão de algumas competências quando da análise do tempo de contribuição. Do mesmo modo, deve-se destacar que o INSS não contestou a idoneidade das GPS apresentadas pela autora.
Quanto ao exercício da atividade, trouxe como documentos comprobatórios (evento 1 - PROCADM18 a PROCADM21): 1) diploma de cirurgiã dentista, datado de 01/1981; 2) registro no CRO/PR, datado de 04/07/1988; 3) licenças para funcionamento de gabinete dentário, datadas de 09/03/1981 e 12/02/1981; 4) relatório de fiscalização do CRO/PR no consultório dentário, datado de 14/04/1981; 5) certidão n° 5242/2011, da Prefeitura de Curitiba/PR, indicando a expedição de inúmeros alvarás de funcionamento em nome de Erica Lopes Ferreira, com indicação de cadastro ativo de 01/06/1997 a 26/07/2011; 6) contrato social da FR Serviços, indicando a autora como sócia fundadora da empresa; e 7) alterações do contrato social, atestando que a autora deixou a empresa em 26/12/2005.
Restam, portanto, satisfeitos os requisitos para contagem do tempo.
Dessa forma, deverá o INSS computar as contribuições vertidas pela autora nas competências de 09/2000 a 12/2000, 01/2006 a 09/2006 e 09/2009.
Ressalte-se que, tendo em vista a extinção do pedido sem julgamento do mérito no tocante ao período de 03/02/2003 a 07/07/2011, as contribuições relativas ao intervalo de 01/2006 a 09/2006 e de 09/2009, totalizando 10 meses, acrescerão ao tempo de serviço da parte autora.
Da atividade especial
O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/09/2008; EREsp n.º 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08/03/2004; AGREsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/06/2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/06/2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto n.º 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto n.º 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04/08/2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07/11/2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;
c) a partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa n.º 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.
Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n.º 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003).
Ainda para fins de reconhecimento da atividade como especial, cumpre referir que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3.º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, minha Relatoria, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18/11/2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:
- Até 05/03/1997: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06/03/1997 a 06/05/1999: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07/05/1999 a 18/11/2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19/11/2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 - CASTRO MEIRA, e REsp 1381498 - MAURO CAMPBELL).
Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Das perícias por similaridade
Cumpre ressaltar que as perícias realizadas por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho têm sido amplamente aceitas em caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. PERÍCIA INDIRETA OU POR SIMILITUDE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO.
1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. 2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. 4. Presentes os requisitos de tempo de serviço e carência, é devida à parte autora a aposentadoria por tempo de serviço, nos termos da Lei nº 8.213/91
(AC nº 2003.70.00.036701-4/PR, TRF-4, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE 14-09-2007)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO DESENVOLVIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL.
1. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de ser possível a realização de prova pericial indireta, em empresa similar a que laborava o autor.
2. Descabe a produção de prova testemunhal no presente caso, sobretudo por tratar a hipótese do reconhecimento da especialidade do trabalho desenvolvido pelo segurado, fato que depende de conhecimento técnico para sua correta apuração.
3. Agravo de instrumento parcialmente provido. (AI n.2005.04.01.034174-0, Quinta Turma, Rel. Luiz Antonio Bonat, publicado em18-01-2006)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍCIA INDIRETA. POSSIBILIDADE.
1. É admitida a perícia indireta como meio de prova diante da impossibilidade da coleta de dados in loco, para a comprovação da atividade especial.
2. Agravo de instrumento provido. (AI n. 2002.04.01.049099-9, Sexta Turma, Rel. José Paulo Baltazar Júnior, publicado em 16-03-2005)
Do caso em análise
No tocante à análise do período em que se pretende o reconhecimento da atividade como especial, para evitar tautologia, transcrevo excerto da sentença, irretocável quanto ao ponto, nos seguintes termos:
Da atividade sujeita a condições especiais
(...)
Diante das premissas supra, passo à análise individual dos vínculos controvertidos.
Contribuinte individual - dentista autônoma
Período: 01/02/1981 a 30/11/1985; 01/03/1988 a 30/06/1990; 01/01/1999 a 30/04/1999; 01/09/2000 a 31/12/2000; 01/04/2003 a 31/05/2011
Função: dentista
Agente nocivo: enquadramento pela categoria profissional
Documentos: relativos ao exercício da atividade (evento 1, PROCADM18 a PROCADM21)
A atividade de dentista, exercida pela autora, é considerada especial pelo enquadramento profissional, nos termos do Decreto n°53.831/64, item 2.1.3, e Decreto n°83.080/79, item 2.1.3. O exercício das funções de dentista, por sua vez, restou devidamente comprovado pelos documentos anteriormente relacionados em tópico anterior desta sentença ('Recolhimentos individuais'), anexados no evento 1, PROCADM18 a PROCADM21.
Assim, é garantida a contagem majorada do período de 01/02/1981 a 30/11/1985 e de 01/03/1988 a 30/06/1990.
Todavia, após 28/04/1995, é necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos. Nesse contexto, verifico a ausência de qualquer documento para tal fim, tanto em Juízo quanto no procedimento administrativo.
Não há, assim, direito à especialidade dos demais períodos como autônoma, restando estabelecida a contagem majorada nas competências 01/02/1981 a 30/11/1985 e de 01/03/1988 a 30/06/1990.
Sociedade Paranaense de Cultura
Período: 01/03/1982 a 07/07/2011
Função: professora
Agente nocivo: biológicos/amalgama química/raio-x
Documentos: PPP e laudo judicial (evento 13, PROCADM1, fl.79/80 e evento 76)
Inicialmente, destaque-se que a autora não possui direito ao enquadramento da atividade pela categoria profissional. Isto porque, conquanto seja dentista por formação, atuava na Sociedade Paranaense de Cultura como professora universitária.
É necessário observar, assim, a efetiva exposição a agentes nocivos para contagem majorada do tempo de contribuição durante todo o período do vínculo.
Nesse sentido, foi determinada a realização de perícia no local de trabalho da requerente, que acabou afastando a especialidade alegada na inicial. Do laudo técnico, extrai-se:
a) Quais as funções desempenhadas e em quais setores trabalhou o autor?
R.: A Autora laborou junto a salas de aula e junto aos laboratórios de ensino que realizam atendimentos odontológicos junto a comunidade, realizando aulas práticas e teóricas do curso de endodontia da graduação em odontologia. A Autora laborou na realização de aulas práticas e teóricas na graduação e pós graduação do curso de odontologia da PUC-PR.
A Autora, segundo ela própria, realizava 4 horas práticas na segunda-feira e 8 (oito) horas práticas quarta-feira. Dentre todas essas horas apenas 4 (quatro horas semanais realizava aulas com pacientes propriamente). As demais horas-aula eram realizadas com dentes e próteses.
Além disso, a Autora realizava aulas para o curso de pós-graduação em endodontia.
Esse curso é composto por oitocentas horas, sextas-feiras e sábado, com 400 (quatrocentas) horas práticas e 400 (quatrocentos) horas teóricas.
b) O autor esteve exposto a agentes agressivos à saúde ou à integridade física, em nível acima do limite de tolerância, no exercício de todas as suas funções? Em caso positivo, elencar quais os agentes.
R.: A exposição da Autora a agentes nocivos é baixa, incapaz de caracterizar nocividade nos termos da legislação relacionada.
A exposição ao agente físico ruído contínuo será detalhado no quesito f.
A exposição ao agente físico radiação ionizante decorrente do uso da máquina de raio X, decorrente da realização de radiografias, 10 (dez) radiografias na segunda-feira e de 30 (trinta) radiografias na quarta-feira segundo a própria Autora. Exposição baixa, incapaz de caracterizar nocividade visto que o EPC, que possui uma parede interna de chumbo, protegia adequadamente a Autora e os acadêmicos. Vale ressaltar ainda que grande parte das radiografias é realizada pelos acadêmicos nos pacientes, sendo que a professora somente é chamada em caso de dificuldades.
A exposição aos agentes químicos elencados pleiteados como Glutaraldeido e amalgama química era baixa, incapaz de caracterizar nocividade. O Glutaraldeido é um desinfetante, a Autora realizava limpezas eventuais as peças, visto que atuava como professora e não limpando instrumentos por toda a jornada. A exposição ao a amalgama era baixa, a amalgama já foi muito utilizada no uso de restaurações dentárias (as antigas restaurações escuras a base de mercúrio) entretanto nos últimos anos passou a ser pouquíssimo utilizada.
Além disso, quando utilizada havia um EPC onde a mistura da amalgama era realizada isolando o profissional dos gases formados. A Autora, segundo ela própria, nunca aplicou Amalgama.
A exposição aos agentes biológicos era baixa visto que a Autora não tratava os pacientes diretamente e sim orientava os acadêmicos nesse tratamento. Em todas as salas de aula verificadas nenhum professor estava realizando o tratamento diretamente e apenas orientava verbalmente as intervenções a serem realizadas, isso quando solicitado apoio pelos graduandos.
c) A exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, em nível acima do limite de tolerância, acontecia de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente?
R.: Não. A exposição era baixa, ocorria de forma ocasional.
d) Havia EPI eficaz em todo o período?
R.: A Autora fazia uso de luvas, óculos de proteção e máscara.
e) Havia EPC eficaz em todo o período?
R.: Sim. Os EPC´s verificados como Autoclaves e sistemas de renovação de ar para agentes biológicos. A cabine de raio X protege adequadamente os professores e alunos das radiações emitidas nas radiografias.
Podemos resumir as contribuições do perito em quatro premissas:
(i) os agentes químicos amalgama e o glutaraldeido não eram presentes no labor da requerente;
(ii) a exposição ao raio X era mínima, porquanto a máquina era pouco utilizada e havia EPC eficaz no local;
(iii) não havia exposição habitual a agentes biológicos, uma vez que o trabalho da segurada não envolvia o efetivo tratamento aos pacientes, mas a coordenação dos acadêmicos no atendimento da comunidade; e
(iv) a autora fazia uso de equipamentos de proteção durante o período de trabalho.
Ante todo o exposto, resta evidente que a atividade da segurada não era especial, não havendo que falar em contagem majorada do tempo.
Conversão do tempo especial para comum
Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que é possível a conversão do tempo especial para comum, mesmo com relação aos períodos anteriores ao advento da Lei n.º 6.887, de 10/12/1980, desde que os requisitos para a outorga da inativação tenham se perfectibilizado após a sua edição. Nesse sentido o julgamento proferido pelo Juiz Federal Loraci Flores de Lima, em Embargos de Declaração, no processo de n.º 0027300-90.2007.404.7000, Sessão de 07/07/2010, decisão unânime.
No que tange à possibilidade de conversão de tempo de serviço especial prestado a partir de 28/05/1998, a Medida Provisória n.º 1.663/98 revogou o §5.º do art. 57 da Lei n.º 8.213/91. Todavia, a Lei 9.711/98 deixou de convalidar a prefalada revogação, por via expressa ou tácita, motivo pelo qual plena é a vigência dos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios e, por conseguinte, possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.
Quanto ao fator de conversão, pacífico é o entendimento de que, em casos como o presente, onde os requisitos da aposentadoria foram implementados durante a vigência da Lei n. º 8.213, de 24/07/1991, devem ser aplicados a todo o período laboral os fatores de conversão previstos no artigo 64 do Decreto n.º 357/91, que regulamenta o referido diploma legal.
Assim, admitida a especialidade da atividade desenvolvida nos períodos antes indicados (01/02/1981 a 30/11/1985 e 01/03/1988 a 30/06/1990), impõe-se a conversão pelo fator multiplicador 1,2 chegando-se ao seguinte acréscimo: 1 ano, 5 meses e 6 dias.
Dirimida a questão acerca da comprovação do tempo de serviço controvertido, cabe a análise do direito à aposentadoria pretendida.
Em razão da promulgação da Emenda Constitucional n.º 20/98, em 16/12/1998, houve alteração das regras inicialmente consagradas pela Lei n.º 8.213/91. Assim, a Aposentadoria por Tempo de Serviço foi extinta, sendo instituídas novas regras para o alcance da agora chamada Aposentadoria por Tempo de Contribuição.
Sinale-se, entretanto, que a referida Emenda, em seu art. 3.º, ressalvou o direito adquirido dos segurados que até a data de sua publicação haviam preenchidos os requisitos legais para a concessão de benefício previdenciário, bem como introduziu a Regra de Transição (art. 9.º), a qual assegura a concessão de Aposentadoria por Tempo de Contribuição proporcional ou integral ao segurado filiado ao RGPS até a data de publicação dessa emenda.
Assim, se o segurado se filiou à Previdência Social antes da vigência da EC n.º 20/98 e conta tempo de serviço posterior àquela data, poderá trazer ao caso concreto a incidência de três hipóteses:
1) das Regras Antigas, com limitação do tempo de serviço e carência em 16/12/1998, para verificar o preenchimento das condições legais para a Aposentadoria por Tempo de Serviço, seja proporcional ou integral, cujo salário de benefício deverá ser calculado nos termos da redação original do art. 29 da Lei n. 8.213/91: exige-se o implemento da carência e do tempo de serviço mínimo de 25 anos para a segurada e 30 anos para o segurado, que corresponderá a 70% do salário de benefício, acrescido de 6% (seis por cento) para cada ano de trabalho que superar aquela soma, até o máximo de 100%, que dará ensejo à inativação integral (conforme previsto nos arts. 142, 52 e 53, I e II, todos da Lei n.º 8213/91);
2) das Regras Permanentes (EC n.º 20/98), sem qualquer restrição temporal pela legislação previdenciária, apenas com limitação na DER. A Aposentadoria por Tempo de Contribuição é devida ao segurado que, cumprindo a carência exigida, prevista no art. 142 da Lei 8213/91, completar 35 anos de contribuição, se homem, e 30 anos de contribuição, se mulher e por fim,
3) das Regras de Transição - Aposentadoria por Tempo de Contribuição proporcional ou integral, com o cômputo do tempo trabalhado até 28/11/1999, dia anterior à edição da lei do fator previdenciário (Lei n.º 9876/99), cujo salário de benefício deverá ser calculado nos termos da redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91. Para a inativação proporcional é preciso o implemento da carência (art. 142 da Lei n.º 8213/91) e do tempo de contribuição mínimo de 25 anos, se mulher e 30 anos, se homem e, respectivamente, a idade mínima de 48 anos e 53 anos e, se for o caso, do pedágio de 20% para a aposentadoria integral ou 40% para a proporcional que, em 16/12/1998, faltava para atingir aquele mínimo necessário à outorga da inativação (art. 9.º, § 1.º, I, "a" e "b", da EC n.º 20/98), que corresponderá a 70% do salário de benefício, acrescido de 5% (cinco por cento) para cada ano de trabalho que superar aquela soma, até o máximo de 100%, que corresponderá à inativação integral (inciso II da norma legal antes citada). Ressalte-se, porém, que não se aplica a exigência da idade e do pedágio para a aposentadoria integral, porquanto mais gravosa ao segurado, entendimento, inclusive, do próprio INSS (Instrução Normativa INSS/DC n.º 57/2001), mantido nos regramentos subsequentes.
Importante lembrar que independentemente do tempo encontrado impõe-se a realização das simulações possíveis, uma vez que os salários de contribuição poderão variar nos períodos apurados e não necessariamente de um tempo de serviço mais reduzido advirá uma RMI menor.
Da carência
A carência exigida no caso de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição é de 180 contribuições. No entanto, para os segurados inscritos na Previdência Social Urbana até 24/07/1991, bem como para os trabalhadores e empregadores rurais cobertos pela Previdência Social Rural, a carência para as aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial obedecerá à tabela de acordo com o ano em que o segurado implementou as condições necessárias à obtenção do benefício (art. 142 da LB).
Da concessão do benefício
No caso, somando-se o tempo como contribuinte individual (não simultâneo aos períodos em que a parte autora era segurada empregada) ora admitido, 10 meses, o acréscimo de tempo decorrente do reconhecimento judicial da especialidade do labor pleiteada, 1 ano, 5 meses e 6 dias, e o tempo de serviço já reconhecido na via administrativa, 29 anos, 4 meses e 3 dias, (evento 13, PROCADM1, página 115), a parte autora possui, até a DER, 07/07/2011, 31 anos, 7 meses e 9 dias, fazendo jus à Aposentadoria por Tempo de Contribuição, a contar da data do requerimento administrativo, uma vez que o requisito da carência (art. 142 da LB) também foi cumprido.
Registre-se que a influência de variáveis, como valor dos salários de contribuição, período básico de cálculo a ser considerado, coeficiente de cálculo utilizado, diferença de acréscimo de coeficiente e incidência ou não de fator previdenciário, conforme seja considerado o tempo apurado até 16/12/1998, até 28/11/1999 ou até a data do requerimento, não permite identificar de plano qual a alternativa mais benéfica à parte autora. De qualquer sorte, está claro o seu direito à aposentadoria, devendo, por ocasião da implementação, ser observada a renda mais vantajosa.
Convém salientar que o próprio INSS ao processar pedidos de aposentadoria faz simulações, quando for o caso, considerando as hipóteses já referidas, concedendo o benefício mais benéfico. Se a própria Administração tem essa conduta, não tem sentido que em juízo se proceda de maneira diversa. Assim, como o que pretende o segurado é a concessão da aposentadoria, se prestando a DER apenas para definir a data a partir da qual o benefício é devido, em tais casos simplesmente deve ser reconhecido o direito ao benefício, relegando-se a definição da RMI para momento posterior.
Com o intuito de evitar possíveis discussões acerca da natureza jurídica do provimento jurisdicional deve ser esclarecido que não há falar em acórdão condicional, pois o comando é único: determinar que o INSS conceda o benefício com o cálculo que for mais vantajoso ao segurado.
Tutela Específica
Destaco que o relevante papel da tutela específica na ordem jurídica foi reafirmado com o Novo Código de Processo Civil. Não poderia ser diferente já que o diploma processual passou a considerar, em suas normas fundamentais, que a atividade satisfativa do direito reconhecido também deve ser prestada em prazo razoável (art. 4.º, NCPC). Essa disposição legal, à evidência, encontra base na própria Constituição Federal (art. 5.º, XXXV, CF). Assim: "à luz desse preceito, tem-se que a Jurisdição apresenta-se como atividade do Estado voltada à realização do Direito, não só restaurando a ordem jurídica violada (isto é, após a ocorrência da lesão, ou do dano), mas, também, evitando que tal violação ocorra" (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 759).
De fato, a técnica que anteriormente proporcionava o imediato cumprimento das decisões de preponderante eficácia mandamental - para prestigiar a célebre classificação de Pontes de Miranda - foi aprimorada. É que as regras anteriores estavam confinadas aos artigos 461 e 461-A do CPC/73. Agora, é feita a distinção entre o pronunciamento judicial que impõe o dever de fazer ou não fazer, ainda na fase cognitiva, e posteriormente, é dado tratamento ao cumprimento da tutela prestada. Nessa linha, confira-se a redação dos artigos 497 e 536, ambos do NCPC:
Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.
Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.
Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.
§1.º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.
§2.º O mandado de busca e apreensão de pessoas e coisas será cumprido por 2 (dois) oficiais de justiça, observando-se o disposto no art. 846, §§ 1.º a 4.º, se houver necessidade de arrombamento.
§3.º O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência.
§4.º No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, aplica-se o art. 525, no que couber.
§5.º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional.
Tenho, pois, que a tutela específica é instrumento que anima a ordem processual a dar material concreção àquele direito reconhecido em juízo. Ela afasta a juridicidade do plano meramente genérico e converte em realidade a conseqüência determinada pelo provimento judicial.
Não me parece, também, que a tutela específica possa ser indistintamente equiparada às tutelas provisórias (antecipatória e cautelar), já que a sua concessão, em determinados casos, dispensa a situação de perigo, como se denota do parágrafo único do art. 497, NCPC. Aliás, expressis verbis, para que seja evitada a prática de uma conduta ilícita, é irrelevante a demonstração de ocorrência de dano.
No mais, cumpre lembrar que os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo e, portanto, a regra geral é a realização prática do direito tão logo haja pronunciamento pelo tribunal local, não havendo qualquer justificativa razoável para que não se implemente o comando judicial de plano.
Especificamente em matéria previdenciária, a sentença concessiva de benefício amolda-se aos provimentos mandamentais e executivos em sentido amplo, cujos traços marcantes, considerada a eficácia preponderante, são, respectivamente, o conteúdo mandamental e a dispensa da execução ex intervallo, ou seja, a propositura de nova ação de execução. Nesse ponto, vale registrar que este Tribunal já adota a compreensão, de longa data, no sentido de que é possível a imediata implantação dos benefícios previdenciários com fundamento na tutela específica (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
Entendo, portanto, que a implantação do benefício previdenciário ora deferido é medida que se impõe imediatamente. Para tanto, deverá o INSS, no prazo de 45 dias, realizar as providências administrativas necessárias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Dos Consectários
Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).
Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Da Correção Monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).
- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.
Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Dos Juros de Mora
Até 29/06/2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.
Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.
Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Despesas Processuais no Rio Grande do Sul
A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual n° 13.471/2010, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 70038755864, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03/10/2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc - ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.
De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucionalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual n.° 13.471/2010 (admitida na Arguição de Inconstitucionalidade n.º 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator para Acórdão: Des. EDUARDO UHLEIN, Julgado em 04/06/2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e proporcional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social (similarmente admitiu o Supremo Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social - ADI 1624, Relator CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, vu 08/05/2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça - art. 98, § 2.º CF, incluído pela EC n.º 45/04) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores estaduais e municipais.
Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.
Frente ao exposto, voto por extinguir o pedido, sem julgamento de mérito, no tocante ao período de 03/02/2003 a 07/07/2011, declarar prejudicada a análise do pedido de repetição das contribuições previdenciárias vertidas como contribuinte facultativo nesse período, negar provimento ao recurso da parte autora, dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/05/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5053720-08.2011.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50537200820114047000
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Carlos Eduardo Copetti Leite |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | Dra. Mariana Cardoso Boff Jung (Videoconferência de Curitiba) |
APELANTE | : | ERICA LOPES FERREIRA |
ADVOGADO | : | CLÁUDIA SALLES VILELA VIANNA |
: | ANTONIO BAZILIO FLORIANI NETO | |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/05/2016, na seqüência 464, disponibilizada no DE de 19/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU EXTINGUIR O PEDIDO, SEM JULGAMENTO DE MÉRITO, NO TOCANTE AO PERÍODO DE 03/02/2003 A 07/07/2011, DECLARAR PREJUDICADA A ANÁLISE DO PEDIDO DE REPETIÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS VERTIDAS COMO CONTRIBUINTE FACULTATIVO NESSE PERÍODO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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