PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL ACOLHIDO. DETEMRINAÇÃO DO E. STJ PARA AFASTAMENTO DA CONVERSÃO INVERTIDA E ALTERAÇÃO QUANTO AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. CUMPRIM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial e negar provimento à apelação do ente previdenciário, por força de reexame recursal motivado por determinação do e. STJ, mantendo o acórdão reexaminado quanto aos pontos não abrangidos por esta decisão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por JOSE ANTONIO GEYER contra o Instituto Nacional do Seguro Social, em 21/03/2012, a concessão do benefício de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, mediante o cômputo de serviços alegadamente laborados sob condições especiais. Postulou o benefício da gratuidade da justiça e a procedência dos pedidos.

Sobreveio sentença em 16/04/2013, cujo dispositivo tem o seguinte teor (evento 40):

Não se conformando, as partes apelam.

Em suas razões de apelação, o autor sustenta, com base em entendimento jurisprudencial, possuir direito à reafirmação da DER. Outrossim, afirma possuir direito à conversão do tempo de serviço comum compreendido nos períodos de 01-07-80 a 10-09-80, 01-10-80 a 28-02-81 e de 09-1993 a 10-1994, em tempo de serviço especial, aplicando-se o fator 0,71, porquanto a atividade foi exercida em período anterior ao advento da Lei nº 9.032/95. Defende a inaplicabilidade do fator previdenciário que, segundo afirma, representa afronta ao princípio da proibição do retrocesso social e do direito adquirido, bem como ao princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios. Na eventualidade de não ser considerada a inconstitucionalidade do fato previdenciário, pugna pela sua aplicação de forma proporcional, ou seja, que incida somente sobre o tempo de serviço comum, a fim de resguardar o disposto no §1º do artigo 201, da Constituição Federal. Por fim, pugna pela condenação da autarquia ré ao pagamento de honorários advocatícios, na forma estabelecida pela súmula 76 deste Tribunal.

Por sua vez, em suas razões de apelação, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS discorda da sentença recorrida no que diz respeito ao reconhecimento da especialidade do tempo de serviço compreendido nos períodos de 01-03-81 a 01-11-90, 02-01-91 a 30-01-93 e de 04-08-98 a 16-08-11. Com relação aos dois primeiros entretempos, afirma que o correspondente Perfil Profissiográfico Previdenciário indica o contato do autor com agentes químicos, porém informa o uso regular de EPI eficaz. Quanto ao último período, o laudo pericial judicial concluiu que o autor mantinha contato habitual e permanente com o agente físico ruído e com agentes químicos; no entanto, o contato com o agente físico ruído encontrava-se abaixo do limite legal de tolerância, além de haver o reconhecimento da utilização de EPI eficaz. Aduz que também foi informado o contato com agentes químicos, com admissão de uso de EPI eficaz; contudo, o perito judicial não identificou a intensidade/concentração desses agentes químicos, requisito indispensável a partir de 06-03-97. Ressalta que, a partir dessa data, o que determina o enquadramento em condição especial é a presença no processo produtivo em concentração acima dos Limites de Tolerância (LT), de acordo com o Anexo 11 da NR 15. Diz que no caso em tela, os registros ambientais não demonstram que os níveis nocivos de exposição aos agentes químicos tenham ultrapassado esses limites após 06-03-97, razão pela qual, na via administrativa, não houve o reconhecimento de tempo de serviço especial. Sustenta que, não obstante, para ambos os tipos de agentes nocivos identificados no laudo pericial, há o reconhecimento de uso regular e eficaz de EPI, o que afasta a nocividade. Frisa que, recentemente, o Egrégio Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral na matéria atinente ao fornecimento de EPI como fator de descaracterização do tempo de serviço especial, conforme ARE 664335, Relator Ministro Luiz Fux. Na eventualidade de confirmação da sentença, pede que a DIB seja fixada na data da citação.

Após o oferecimento contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para exame recursal.

Em 10/09/2013, a 5ª Turma desta e. Corte, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação do autor, negou provimento à apelação do réu e à remessa oficial, determinando a implantação do benefício concedido (evento 5).

Inconformado, o INSS, opôs embargos de declaração ventilando, em suma, ocorrência de omissão no julgado referente à vedação à conversão de tempo comum em especial, que restaram rejeitados pela Turma julgadora (evento 21). Por sua vez, a parte autora também opôs embargos de declaração, apontando erro material relacionado à contagem de tempo de serviço especial. Tal recurso restou acolhido, sendo exaradas questões complementares ao acórdão:

Por força do acolhimento de novos embargos de declaração opostos pela parte autora, foi fixado o termo inicial do benefício em 22/08/2011 (processo originário, evento 07/01, p. 01), suprindo a omissão apontada (evento 30).

Em 19/03/2014, o ente previdenciário, então, protocolizou Recurso Especial (evento 25), versando, em síntese, sobre a vedação à conversão de tempo de serviço comum em especial, que restou admitido (evento 44) pela Vice-Presidência desta e. Corte.

O e. STJ, em 11/05/2018 (evento 67), deu parcial provimento ao Recurso Especial interposto pelo INSS para reconhecer a impossibilidade de conversão de tempo comum para especial, no caso de preenchimento dos requisitos legais da aposentadoria especial após 25/04/95, determinando o retorno dos autos a esta e. Corte para o prosseguimento na análise da ação com base na referida orientação e, ainda, determinar que, em relação aos juros de mora, seja aplicado de imediato o ar. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/2009, a partir da sua vigência, devendo a correção monetária ser calculada com base no INPC, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430/2006.

Vieram os autos conclusos para o cumprimento da decisão emanada do e. STJ.

A parte autora apresenta requerimento para juntada de documento comprobatório de tempo de serviço (evento 72).

É o relatório.

Consoante referido anteriormente no relato dos fatos, a controvérsia que motivou a interposição de recurso especial pelo INSS, na hipótese, foi, em síntese, a suposta omissão no acórdão proferido pela turma julgadora (evento 5) relativamente à vedação legal à conversão de tempo de serviço especial para comum após 28/05/1998 e também no que concerto aos consectários legais.

Na sentença (evento 40 dos autos originários), foi registrada a impossibilidade de conversão de tempo comum para especial, sendo consignado que "para fazer jus à aposentadoria especial, então, deve a parte requerente comprova o exercício de atividades especiais durante a integralidade do tempo cima referido.".

Todavia, nesta e. Corte, em fase recursal (evento 5), restou reformado o refeito ato judicial, sendo exarado entendimento no sentido para possibilidade da conversão inversa. Na ocasião, registrou a Turma julgadora que "o tempo de serviço realizado a partir do início da vigência da Lei nº 9.032/95, em 29-04-95, restou afastada a possibilidade de sua conversão de tempo de serviço em especial".

No que tange ao tema, vinha esta Corte entendendo ser cabível tal procedimento em relação a todo o labor urbano comum desempenhado até 28/04/95, dia anterior à entrada em vigor da Lei nº 9.032, que alterou a redação do art. 57, §5º, da Lei 8.213/91.

Contudo, a matéria em questão, como visto, restou apreciada pelo STJ, no Recurso Especial nº 1.310.034/PR, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, cuja ementa estampa:

Como visto, restou estabelecido no recurso representativo de controvérsia que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. A lei vigente à época do labor define, isto sim, a configuração da atividade como especial ou comum; não a possibilidade de conversão de um em outro.

Com a edição da Lei 9.032/95, somente passou a ser possibilitada a conversão de tempo especial em comum, sendo suprimida a hipótese de conversão de tempo comum em especial.

Não há falar em aplicação híbrida de regimes jurídicos ou de legislação subsequente mais benéfica, possibilidade esta rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 415.454/SC e do RE 416.827/SC (DJ 26/10/07). O entendimento assentado no repetitivo do STJ em comento reafirma os pressupostos estabelecidos pelo STF, pois considera o regime da lei vigente à época do jubilamento como o aplicável para a fixação dos critérios que envolvem a concessão da aposentadoria.

Verifica-se, que, na hipótese sob reexame, a suposta reunião dos requisitos para a aposentadoria ocorreu em 22/08/2011 (DER), quando já em vigor o art. 57, §5º, da Lei 8.213/91 (redação dada pela Lei 9.032/95), que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial e restringiu à hipótese exclusiva de conversão de tempo especial em comum.

Por conseguinte, consoante a legislação aplicável, bem como em atendimento à determinação do e. STJ, consoante anteriormente mencionado, incabível no cômputo do benefício de aposentadoria especial da parte autora o tempo considerado especial por decorrência do procedimento de conversão invertida (fator 0,71).

Nesse contexto, ainda que em sede de Juízo de reexame recursal, por força de determinação do e. STJ, deve ser afastado da contagem temporal do benefício concedido (aposentadoria especial) o correspondente tempo de serviço considerado judicialmente como sendo de índole especial por decorrência da referida operação de conversão.

Assim, subtraindo-se da totalização de tempo especial reconhecido no acórdão impugnado (evento 5), equivalente a 26 anos e 15 dias, o tempo especial decorrente da aludida conversão invertida (fator 0,71), tida por incabível pelo e. STJ, no patamar de 01 ano, 03 meses e 02 dias, constata-se que a parte autora computa como labor em condições especiais até a DER o total de 24 anos, 09 meses e 13 dias de tempo especial.

Nesse contexto, por decorrência do forçoso recálculo de tempo de serviço especial da parte autora, considerando-se o afastamento de tempo especial referente à conversão invertida, verifica-se restar insatisfeito, na hipótese, o requisito temporal (25 anos de tempo especial) imprescindível para a manutenção da concessão da aposentadoria especial à parte autora desde a DER.

Da reafirmação da DER

Esta e. Corte admite a possibilidade de reafirmação da DER computando-se o tempo de contribuição decorrido após a data de entrada do requerimento administrativo, na hipótese de a parte autora não implementar o tempo mínimo para o benefício até aquela data. Isto porque, na apelação cível e remessa necessária nº 5007975-25.2013.4.04.7003, levado em sessão de julgamento da Terceira Seção no dia 06/4/2017, foi admitido o incidente de assunção de competência para julgamento de caso de reafirmação da data de entrada do requerimento e foram fixadas as balizas necessárias para o fim de uniformizar a jurisprudência da Corte quanto ao instituto da reafirmação da DER.

Portanto, cumpre a análise acerca da possibilidade de concessão da inativação levando-se em conta a data em que o segurado implementou as condições necessárias para a obtenção da aposentadoria.

No caso concreto, as cópias de consulta ao CNIS e do PPP atualizado juntado pelo autor (evento 72) informam que o autor permaneceu exercendo o cargo de mecânico, na empresa Viação Hamburguesa Ltda., até os dias atuais, estando submetido aos agentes nocivos ruído (até 93,9 dB para o cargo, segundo Laudo do evento 31), da mesma forma que no período imediatamente anterior, já reconhecido como especial neste voto.

Nesse contexto, resta plenamente possível o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pela parte autora, no interregno de 17/08/2011 a 04/11/2011, com o mesmo enquadramento legal do período anterior na mesma empresa. Tal situação dá ensejo à concessão de aposentadoria especial, a contar de 04/11/2011, conforme tabela a seguir:

Assim, cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à implementação do benefício de aposentadoria especial, a contar de 04/11/2011, sem a incidência do fator previdenciário, bem como o pagamento das parcelas vencidas desde então.

Quanto à necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita a contagem especial, cabe mencionar que a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/5/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 (Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).

Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Ministro Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.

Dessa forma, verificado pelo julgado que restam cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei 8.213/1991, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.

Cumpre observar que os efeitos financeiros decorrentes da concessão do benefício com reafirmação da DER para 04/11/2011 devem incidir a contar da referida data, tendo presentes as balizas fixadas no Incidente de Assunção de Competência na Apelação/Remessa Necessária nº 5007975-25.2013.4.04.7003/PR.

Forma de cálculo da renda mensal inicial (RMI)

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria especial, (25 anos de tempo de serviço em condições especiais), faz jus à concessão do mencionado benefício com RMI correspondente a 100% do salário-de-benefício, a contar da data do requerimento administrativo - DER - nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213/91, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, sem a aplicação do fator previdenciário na RMI.

Considerando que a determinação do e. STJ por ocasião do acolhimento do recurso especial interposto pelo INSS atinge também esta matéria, a questão deve se restringir no que tange ao tema ao que foi decidido por aquela Corte Superior, que esposou as seguintes considerações:

Dessa forma, deve ser seguida a sistemática determinada pelo e. STJ quanto à questão.

Considerando, portanto, que, apesar do afastamento de tempo de serviço especial decorrente de conversão invertida, foi mantida a concessão da aposentadoria especial, ainda que por força de reafirmação da DER, deve ser mantida a condenação do INSS ao pagamento dos honorários advocatícios no patamar de 10% sobre o valor das parcelas vencidas, em conformidade com o disposto na Súmula 76 deste Tribunal, sendo isento, todavia, do pagamento das custas processuais (artigo 4º, inciso I, da Lei 9.289/1996).

Implantação imediata do benefício

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 442.362.200-91), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Resta afastada a conversão de tempo comum para especial (fator 0,71), bem como adotada nova regra quanto à fixação dos consectários legais, por força de determinação do e. STJ, decorrente do acolhimento de Recurso Especial interposto pelo INSS. Assim, por força de reafirmação da DER, resta mantida a concessão do benefício de aposentadoria especial, bem como a fixação dos honorários advocatícios, com determinação de imediata implantação. Nesse contexto, acolhe-se parcialmente a apelação da parte autora e a remessa oficial e nega-se provimento à apelação do INSS.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial e negar provimento à apelação do ente previdenciário, por força de reexame recursal motivado por determinação do e. STJ, mantendo o acórdão reexaminado quanto aos pontos não abrangidos por esta decisão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/12/2018, na seqüência 107, disponibilizada no DE de 26/11/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E À REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO ENTE PREVIDENCIÁRIO, POR FORÇA DE REEXAME RECURSAL MOTIVADO POR DETERMINAÇÃO DO E. STJ, MANTENDO O ACÓRDÃO REEXAMINADO QUANTO AOS PONTOS NÃO ABRANGIDOS POR ESTA DECISÃO.