Apelação Cível Nº 5022928-96.2015.4.04.7108/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: MANOEL RODRIGUES DE AQUINO FILHO (AUTOR)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
O INSS interpôs recurso de apelação e a parte autora interpôs recurso inominado contra sentença publicada em 27.04.2017, que julgou parcialmente procedente o pedido (evento 82 - SENT1; evento 96 - SENT1), para condenar o INSS a implantar/restabelecer em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a última DER (23/09/2015), bem como a pagar-lhe as parcelas vencidas até o cumprimento da determinação anterior, observando-se, quanto ao cálculo, as determinações expostas na sentença. O magistrado de origem antecipou a tutela de mérito e determinou a intimação do INSS para, no prazo de 45 dias, sob pena de multa diária, juntar aos autos comprovante de implantação/restabelecimento do benefício ora concedido. O MM. Juízo a quo condenou o INSS ao ressarcimento das custas do processo, se houver, e ao pagamento de honorários advocatícios no montante de 10% do valor da condenação ou, se não houver, sobre o valor atualizado da causa (IPCA-E), observando-se o disposto nas Súmulas nºs 76 do TRF4 e 111 do STJ. O juízo condenou o INSS ao ressarcimento dos honorários periciais despendidos pela SJRS.
Em suas razões de apelação, insurgiu-se o INSS tão somente em relação aos consectários legais, defendendo a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09 (evento 94 - APELAÇÃO1).
Em seu recurso, a parte autora postulou a reforma do decisum. Questionou a parte da sentença que reconheceu a coisa julgada. Apontou que, no laudo judicial, o expert informou que a incapacidade do autor teve início desde momento anterior à realização da pericia judicial efetuada na ação nº 504369677.2014.404.7108. Defendeu que a presente demanda trata do restabelecimento do benefício anteriormente gozado em 2011. Frisou que, entre a cessação do benefício anterior e a DER, o autor permaneceu com a mesma incapacidade, a qual limita seus movimentos e o impediu de retomar o trabalho. Requereu que a data de restabelecimento do benefício seja fixada em 01.11.2011 (evento 100 - Reclno1).
Presentes as contrarrazões (evento 106 - PET1), vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
Peço dia.
VOTO
RECURSO INOMINADO
De início, consigno que a parte autora interpôs recurso inominado, ao passo que a espécie recursal adequada seria o recurso de apelação, já que se trata de demanda processada sob o procedimento ordinário - e não sob o rito sumaríssimo. Não obstante, considerando que ambos os recursos possuem o mesmo propósito (impugnar a sentença) e que foi observado o prazo para a interposição do recurso adequado, não havendo qualquer indício de má-fé da parte recorrente, recebo o recurso inominado como recurso de apelação, com fundamento no princípio da fungibilidade. Nesse sentido, colaciono ementas desta Corte:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. RECURSO CABÍVEL. SENTENÇA. APELAÇÃO E RECURSO INOMINADO. ADMISSÃO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. 1. O recurso inominado e a apelação têm o mesmo propósito, qual seja, atacar a sentença, devolvendo ao órgão recursal todas as questões pretendidas pelo sucumbente, além de outras decorrentes dos efeitos translativo e expansivo dos recursos. A denominação do recurso constitui formalidade que não influencia no correto direcionamento, menos ainda no seu julgamento. 2. Não constando dos autos qualquer indício de má-fé por parte do recorrente, possível a aplicação da fungibilidade recursal, admitindo-se o processamento do recurso inominado como apelação, até porque observado o prazo recursal respectivo. (TRF4, AG 0002121-27.2015.404.0000, QUINTA TURMA, Relator JOSÉ ANTONIO SAVARIS, D.E. 17/08/2015)
AGRAVO. PROCESSO CIVIL. FUNGIBILIDADE RECURSAL. APELAÇÃO E RECURSO INOMINADO. Pelo princípio da fungibilidade recursal, a parte recorrente não será prejudicada pela interposição de um recurso por ouro, desde que não se trate de erro grosseiro ou má-fé e que seja respeitado o prezo do recurso adequado. (TRF4, AG 0001713-36.2015.404.0000, QUINTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, D.E. 12/08/2015)
AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido na referida lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estabelece que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
A Lei nº 8.213/91 estabelece que, para a concessão dos benefícios em questão, deve ser cumprida a carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), a qual é dispensada nos casos legalmente previstos (art. 26, II, da Lei nº 8.213/91).
O fato de a incapacidade temporária ser total ou parcial para fins de concessão do auxílio-doença não interfere na concessão desse benefício, uma vez que, por incapacidade parcial, deve-se entender aquela que prejudica o desenvolvimento de alguma das atividades laborativas habituais do segurado. No mesmo sentido, assim já decidiu o e. STJ, verbis:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO HABITUAL.
1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais.
2. Recurso improvido. (STJ, REsp 501267 / SP, rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, T6 - SEXTA TURMA, DJ 28/06/2004 p. 427)
Por fim, a diferença entre os dois benefícios restou esclarecida consoante excerto doutrinário abaixo colacionado, verbis:
"A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017.)
De modo geral, o acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.
CASO CONCRETO
No caso em comento, o MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a implantar/restabelecer em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a última DER (23/09/2015), bem como a pagar-lhe as parcelas vencidas até o cumprimento da determinação anterior, observando-se, quanto ao cálculo, as determinações expostas na sentença.
Contra a r. sentença, interpuseram seus recursos tanto o INSS quanto a parte autora.
Passo ao exame das questões suscitadas.
a) Data de início do benefício (DIB) e coisa julgada:
Defendeu a parte autora que a data de início do benefício (DIB) deveria ser fixada em 01.11.20011, uma vez que, no laudo judicial produzido neste feito, o expert apontou que a incapacidade do autor teve início desde momento anterior à realização da pericia judicial efetuada na ação nº 504369677.2014.404.7108. Questionou a parte da sentença que reconheceu a coisa julgada.
Sem razão a ora recorrente.
A coisa julgada está caracterizada no presente caso, visto que o autor repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado. Ao se comparar a presente ação com a de nº 504369677.2014.404.7108, percebe-se que existe identidade entre partes (autor e INSS), pedido (benefício previdenciário por incapacidade) e causa de pedir (fratura de tornozelo), de modo que a incapacidade que foi afastada naquele feito não pode servir como fundamento para se requerer o benefício previdenciário por incapacidade. Nada impede, contudo, que se examine, na presente ação, eventual incapacidade decorrente de agravamento daquela enfermidade.
As fotocópias da ação nº 504369677.2014.404.7108 (evento 72) evidenciam que, naquele feito, foi proferida sentença, já transitada em julgado, em que se examinou o mérito da causa. Observo que os pedidos foram julgados improcedentes, nos termos do art. 269, I, do CPC, tendo aquele juízo entendido, com base na perícia médica realizada naquele feito, que não existiria tal incapacidade. Considerando que o mérito daquela ação foi examinado, existe impedimento, por força da coisa julgada, para que as mesmas questões sejam novamente analisadas na presente ação. Permite-se, não obstante, o exame de eventual incapacidade decorrente do agravamento daquela moléstia, como, aliás, foi realizado pelo magistrado de origem.
b) Conclusão:
Desse modo, deve ser mantida a sentença proferida na presente ação, a fim de condenar o INSS a implantar/restabelecer em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a última DER (23/09/2015), bem como pagar-lhe as parcelas vencidas até o cumprimento da determinação anterior.
CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO
Insurgiu-se o INSS tão somente em relação aos consectários legais, defendendo a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09 (evento 94 - APELAÇÃO1).
Nas contrarrazões, a parte autora manifestou expressa concordância com os termos indicados pelo INSS quanto à aplicação da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09 (evento 106 - PET1), existindo procuração com poderes necessários para transigir e concordar (evento 1 - PROC2).
Desse modo, em relação aos consectários legais, a concordância expressa do autor ao postulado pelo INSS evidencia que não há controvérsia a ser dirimida na via judicial quanto à questão tratada, devendo, por conseguinte, ser fixados os consectários legais em conformidade com o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.
PREQUESTIONAMENTO
Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação da parte autora e dar provimento à apelação do INSS, para fixar os consectários legais em conformidade com o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9494/97, com a redação dada pela Lei nº 11960/09, tendo em vista a expressa concordância da parte autora nesse sentido.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000603104v9 e do código CRC 8ccb1d9b.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5022928-96.2015.4.04.7108/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: MANOEL RODRIGUES DE AQUINO FILHO (AUTOR)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO INOMINADO. APELAÇÃO. FUNGIBILIDADE. auxílio-doença. consectários legais. concordância expressa do autor.
1. À luz do princípio da fungibilidade, o recurso inominado deve ser recebido como recurso de apelação, pois ambos possuem o mesmo propósito (impugnar a sentença), desde que não constatada a má-fé da parte recorrente.
2. O direito à aposentadoria por invalidez ou ao auxílio-doença pressupõe a presença de três requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.
3. A concordância expressa do autor ao que foi postulado pelo INSS em relação aos consectários legais evidencia que não há controvérsia a ser dirimida na via judicial quanto à questão tratada, de modo que os consectários legais devem ser fixados em conformidade com o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação da parte autora e dar provimento à apelação do INSS, para fixar os consectários legais em conformidade com o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9494/97, com a redação dada pela Lei nº 11960/09, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de setembro de 2018.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000603105v10 e do código CRC c0eb1f03.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/09/2018
Apelação Cível Nº 5022928-96.2015.4.04.7108/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: MANOEL RODRIGUES DE AQUINO FILHO (AUTOR)
ADVOGADO: PALOMA MOTA UMANN
ADVOGADO: EDUARDO ROCHA DE AGUIAR
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/09/2018, na seqüência 266, disponibilizada no DE de 20/08/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação da parte autora e dar provimento à apelação do INSS, para fixar os consectários legais em conformidade com o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9494/97, com a redação dada pela Lei nº 11960/09.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
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