Apelação/Remessa Necessária Nº 5001034-19.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ODAIR CELSO CUNHA DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Odair Celso Cunha da Silva interpôs apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para determinar ao requerido a implantação do benefício de AUXÍLIO-DOENÇA, desde 26/04/2016, durante o prazo de 24 meses. Em face da sucumbência, condenou a autarquia ao pagamento de eventuais despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado das parcelas vencidas, considerando a natureza da lide (Evento 3 - SENT21).
Sustentou que o benefício deve ser concedido por prazo indeterminado, até que perdure a incapacidade, ou convertido em aposentadoria por invalidez, uma vez que a incapacidade é permanente, não sendo possível a reabilitação para outras atividades, pois seu grau de escolaridade é baixo e a única atividade que até hoje desempenhou é de natureza braçal (Evento 3 - APELAÇÃO22).
Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
VOTO
Remessa necessária
À luz do Código Processual Civil de 1973 (Lei nº 5.869), a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça assentou, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.101.727/PR, ser obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as suas respectivas autarquias e fundações de direito público. Isso porque não se poderia assegurar, então, que o valor da condenção seria inferior a 60 (sessenta) salários mínimos, piso fixado, naquela lei processual, para o cabimento da remessa necessária (art. 475, § 2º). Em conformidade com esse entendimento, o STJ veio a editar a Súmula nº 490, que assim dispõe: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas".
Ocorre que o novo diploma processual civil (Lei nº 13.105/2015) dispensa a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, § 3º, I). E, em se tratando de demanda que tem por escopo a concessão ou o restabelecimento de benefício previdenciário pelo Regime Geral de Previdência Social, é certo que o proveito econômico da demanda não atingirá o patamar de mil salários mínimos. Isso porque, à luz do art. 29, § 2º, da Lei nº 8.213/91, o valor do salário de benefício não pode ser superior ao do limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício, o qual foi fixado, para 2018, em R$ 5.645,80 (Portaria nº 15 do Ministério da Fazenda, de 16/01/2018). Logo, mesmo na hipótese em que a renda mensal inicial do benefício seja fixada no teto máximo e sejam computadas as parcelas em atraso relativas aos últimos 05 anos (a cobrança de eventuais parcelas anteriores estaria obstada pela prescrição, ex vi do art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91), o valor da condenação, ainda que acrescido de correção monetária e de juros de mora, jamais excederá à quantia de 1.000 (mil) salários mínimos, montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.
Cuida-se de entendimento sedimentado nesta Turma, como se percebe a seguir:
PREVIDENCIÁRIO. remessa necessária - montante insuficiente. APOSENTADORIA ESPECIAL - obrigação AFASTAMENTO DA ATIVIDADE - art. 57, § 8º da Lei nº 8.213/91 - inconstitucionaliDADE arguida. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. 1. Considerando que o valor do benefício não será superior a R$ 5.531,31 (Portaria n.º 08/2017, dos Ministérios da Previdência Social e da Fazenda), mesmo que a RMI do benefício seja fixada no teto e que sejam pagas as parcelas referentes aos últimos cinco anos com juros e correção monetária, o valor da condenação não excederá a quantia de mil salários mínimos, montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário. 2. A Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, reconheceu a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da LBPS, por considerar que "a restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência." (Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira) 3. Correção monetária desde cada vencimento, pelo IPCA-E. Juros de mora desde a citação, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997. (TRF4, AC 5031850-87.2014.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 09/04/2018)
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. ARTIGO 496 DO CPC DE 2015. VALOR INFERIOR A MIL SALÁRIOS MÍNIMOS. SISTEMÁTICA DE ATUALIZAÇÃO DO PASSIVO. TEMA Nº 810 DO STF. 1. O cabimento da remessa necessária deve ser analisado a partir dos parâmetros previstos no artigo 496, § 3º, do CPC, quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (um mil) salários-mínimos para a União, respectivas autarquias e fundações de direito público. 2. Excepciona-se a aplicação do instituto, quando por meros cálculos aritméticos é possível aferir-se que o montante da condenação imposta à Fazenda Pública é inferior àquele inscrito na norma legal. 3. Sistemática de atualização do passivo observará a decisão do STF consubstanciada no seu Tema nº 810. (TRF4 5064487-22.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CANALLI, juntado aos autos em 03/04/2018)
No caso, a sentença recorrida foi publicada já sob a égide da nova Lei do Rito, de modo que não deve ser admitida a remessa oficial.
Benefício por incapacidade
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido na referida lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estabelece que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
A Lei nº 8.213/91 estabelece que, para a concessão dos benefícios em questão, deve ser cumprida a carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), a qual é dispensada nos casos legalmente previstos (art. 26, II, da Lei nº 8.213/91).
O fato de a incapacidade temporária ser total ou parcial para fins de concessão do auxílio-doença não interfere na concessão desse benefício, uma vez que, por incapacidade parcial, deve-se entender aquela que prejudica o desenvolvimento de alguma das atividades laborativas habituais do segurado. No mesmo sentido, assim já decidiu o e. STJ, verbis:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO HABITUAL.
1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais.
2. Recurso improvido. (STJ, REsp 501267 / SP, rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, T6 - SEXTA TURMA, DJ 28/06/2004 p. 427)
Por fim, a diferença entre os dois benefícios restou esclarecida consoante excerto doutrinário abaixo colacionado, verbis:
"A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017.)
De modo geral, o acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.
Caso concreto
O benefício de auxílio-doença foi concedido ao autor pelo prazo de 24 meses, tendo por fundamento o teor do laudo médico. Controverte-se na apelação acerca da possibilidade de ser concedido por prazo indeterminado ou imediatamente convertido em aposentadoria por invalidez, pois estaria, segundo alega, total e permanentemente incapacitado para exercer qualquer tipo de trabalho.
Segundo consta do laudo pericial (Evento 3 - LAUDPERI10), o autor nasceu em 09 de julho de 1973, seu grau de instrução é o ensino fundamental incompleto, e sua última atividade foi nas funções de operador de produção (de 17 de setembro de 2011 a 20 de junho de 2015). Relatou ao perito ter dor na coluna lombar irradiada para o membro superior e inferior esquerdo, há dois anos, bem como que tem trombose na perna direita.
Atestou o expert o diagnóstico de Lombalgia, devido à alteração congênita da coluna lombar. CID M54.4, referindo que há Limitação ao trabalho que exercia porque exige Flexão contínua da coluna lombar e bipedestação prolongada, sendo a doença de origem congênita. A incapacidade é total e multiprofissional, motivo pelo qual Deverá ficar afastado do trabalho por 24 meses, indicando Tratamento cirúrgico como método que poderia resultar na recuperação total ou parcial da capacidade laborativa, não havendo necessidade de reabilitação.
Por fim, concluiu o perito que O Autor não está inválido e não se encontra enquadrado em nenhuma das situações previstas no Anexo I do Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/99).
Em síntese, o autor é pessoa jovem e possui limitações ao exercício de algumas atividades por ser portador de alteração congênita na coluna lombar, citando o perito expressamente as situações que precisa evitar: Flexão contínua da coluna lombar e bipedestação prolongada. Tal situação poderia ser corrigida ou melhorada mediante a realização de procedimento cirúrgico.
Atento a tais aspectos, é o caso de dar parcial provimento à apelação apenas para alterar o prazo de concessão do benefício de auxílio-doença, que deverá ser por tempo indeterminado até que se proceda à reabilitação do autor para outra atividade para a qual esteja capaz. Não obstante tenha referido o médico que a situação poderia ser corrigida mediante a realização de procedimento cirúrgico, e, portanto, não haveria a necessidade de reabilitação, não se pode obrigá-lo a submeter-se à cirurgia. Nesse sentido já há entendimento consolidado no âmbito deste Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE DE CIRURGIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Quatro são os requisitos para a concessão dos benefícios em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter temporário/definitivo da incapacidade. 2. Hipótese em que restou comprovada a incapacidade laborativa da autora, que depende de cirurgia para retornar às suas atividades habituais, é de ser restabelecido o auxílio-doença desde o cancelamento administrativo, convertido em aposentadoria por invalidez a partir da juntada do laudo pericial. 3. Com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, sem prejuízo de que o juízo de execução observe o que vier a determinar o STF em relação à modulação dos efeitos do que restou decidido nos autos das ADIs 4.357 e 4.425. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0010795-67.2015.404.9999, 5ª TURMA, Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, D.E. 18/05/2016, PUBLICAÇÃO EM 19/05/2016)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. FALTA DE REQUERIMENTO. ALTA PROGRAMADA. INTERESSE PROCESSUAL CARACTERIZADO. DOENÇA ORTOPÉDICA. CURA POR CIRURGIA. INEXIGÊNCIA DE SUA REALIZAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. AGRICULTORA. IDADE AVANÇADA. CONDIÇÕES PESSOAIS. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. 1. O procedimento de alta programada por limite médico estabelecido é bastante e suficiente para caracterizar a resistência da autarquia e o legítimo interesse processual. Apelação do INSS improvida. 2. O julgador não está adstrito à prova pericial, podendo formar sua convicção, à luz do princípio da persuasão racional, com base em outros elementos provados nos autos (art. 479 do CPC/2015). Por tal razão, ante a documentação apresentada, e considerando-se a natureza e os sintomas da moléstia, é possível o reconhecimento da incapacidade laborativa. 3. Embora tenha o laudo pericial judicial destacado a possibilidade de cura do requerente mediante intervenção cirúrgica, não está a parte autora obrigada a sua realização, conforme consta no art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e no art. 15 do Código Civil Brasileiro. 4. O fato de o autor, porventura, vir a realizar cirurgia e, em conseqüência desta, recuperar-se, não constitui óbice à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, já que tal benefício pode ser cancelado, conforme o disposto no artigo 47 da LBPS. 5. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita total e definitivamente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser restabelecido o auxílio-doença desde o cancelamento administrativo e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5012863-65.2016.404.9999, 6ª Turma, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/09/2017)
Quanto ao pedido alternativo para a concessão de aposentadoria por invalidez, considerando que não há incapacidade para todas as atividades que lhe possam garantir a subsistência, não faz jus ao benefício. Aliás, trata-se de segurado com 45 anos de idade, e que já desempenhou outras atividades, conforme declarou ao perito: entregador de jornal e auxiliar de montagem.
Termo inicial
Quanto à data de início do benefício, não há insurgência por parte do apelante, ficando mantida a estabelecida em sentença (26 de abril de 2016 - data da perícia).
Consectários legais da condenação
a) Correção monetária:
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.
b) Juros moratórios:
a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009;
b) a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.
Honorários advocatícios
No que tange aos honorários advocatícios, atento ao disposto no §11 do artigo 85 do CPC, devem ser majorados para o percentual de 12% das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por não conhecer da remessa necessária e dar parcial provimento à apelação, adequando, de ofício, os honorários advocatícios e os consectários legais.
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5001034-19.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ODAIR CELSO CUNHA DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. auxílio-doença. INCAPACIDADE TOTAL E MULTIPROFISSIONAL. NECESSIDADE DE TRATAMENTO CIRÚRGICO. INEXIGÊNCIA DE SUA REALIZAÇÃO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO POR PRAZO INDETERMINADO. REABILITAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS. majoração.
1. A remessa necessária não deve ser admitida quando se puder constatar que, a despeito da iliquidez da sentença, o proveito econômico obtido na causa será inferior a 1.000 (mil) salários (art. 496, § 3º, I, CPC) - situação em que se enquadram, invariavelmente, as demandas voltadas à concessão ou ao restabelecimento de benefício previdenciário pelo Regime Geral de Previdência Social.
2. O acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.
3. Comprovada a incapacidade total e multiprofissional, é o caso de concessão de auxílio-doença, diante da possibilidade de reabilitação para outras atividades para as quais encontra-se apto.
4. Embora indicada pelo perito a cirurgia como possibilidade de cura para o quadro incapacitante, não se pode obrigar o segurado a submeter-se ao procedimento, sob pena de afronta ao disposto no art. 101 da Lei 8.213/91 e no art. 15 do Código Civil Brasileiro. Precedentes deste Tribunal.
5. Benefício concedido por prazo indeterminado, até que se proceda à reabilitação para outras atividades.
6. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009; a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.
7. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao disposto no §11 do art. 85 do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu não conhecer da remessa necessária e dar parcial provimento à apelação, adequando, de ofício, os honorários advocatícios e os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de setembro de 2018.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/09/2018
Apelação/Remessa Necessária Nº 5001034-19.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ODAIR CELSO CUNHA DA SILVA
ADVOGADO: Adriano Marques de Farias
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/09/2018, na seqüência 299, disponibilizada no DE de 20/08/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu não conhecer da remessa necessária e dar parcial provimento à apelação, adequando, de ofício, os honorários advocatícios e os consectários legais.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:43:21.