Apelação/Remessa Necessária Nº 5013508-17.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: GERMINO BLASIDO DE FREITAS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Germino Blasido de Freitas interpôs apelação em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para determinar o restabelecimento de auxílio-doença, a contar da data da realização da perícia judicial (05/10/2017), condenando a autarquia ao pagamento das diferenças daí advindas, corrigidas pelo INPC, acrescidas de juros desde a citação, na forma do art. 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494 (ev. 14).
Sustentou que o benefício deve ser concedido a partir da data do requerimento administrativo (DER), pois há prova de que àquela época a incapacidade para o trabalho já existia (ev. 25).
Com contrarrazões e a notícia da implantação do benefício, subiram os autos a este Tribunal.
VOTO
Remessa necessária
Conforme o artigo 29, §2º, da Lei nº 8.213/91, o valor do salário de benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício.
De acordo com a Portaria MF nº 15, do Ministério da Fazenda, de 16 de janeiro de 2018, o valor máximo do salário de contribuição, a partir de 1º de janeiro de 2018, é de R$ 5.645,80 (cinco mil, seiscentos e quarenta e cinco reais e oitenta centavos).
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça há entendimento sedimentado no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490). Importa atentar, no entanto, que é excluída da ordem do duplo grau de jurisdição a sentença contra a União e respectivas autarquias e fundações de direito público que esteja a contemplar condenação ou proveito econômico na causa por valor certo e líquido inferior 1.000 (mil) salários mínimos, por força do artigo 496, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil.
Em ações de natureza previdenciária, o valor da condenação ou do proveito econômico à parte, considerado cômputo de correção monetária e somados juros de mora, em nenhuma situação alcançará o valor de 1.000 (um mil) salários mínimos. É o que se dá mesmo na hipótese em que a renda mensal inicial (RMI) do benefício previdenciário deferido seja fixada no valor máximo (teto) e bem assim seja reconhecido o direito do beneficiário à percepção de parcelas em atraso, a partir daquelas correspondentes a 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da ação (art. 103, parágrafo único da Lei nº 8.213/91).
Assim, no presente caso, não se pode fazer projeção alguma de montante exigível que legalmente releve a decisão proferida a reexame necessário.
Nesse contexto, não conheço da remessa oficial.
Benefício por incapacidade
O art. 59 da Lei n.º 8.213 estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido na referida lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213 estabelece que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
A Lei nº 8.213 estabelece que, para a concessão dos benefícios em questão, deve ser cumprida a carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), a qual é dispensada nos casos legalmente previstos (art. 26, II, da Lei nº 8.213).
O fato de a incapacidade temporária ser total ou parcial para fins de concessão do auxílio-doença não interfere na concessão desse benefício, uma vez que, por incapacidade parcial, deve-se entender aquela que prejudica o desenvolvimento de alguma das atividades laborativas habituais do segurado. No mesmo sentido, assim já decidiu o e. STJ:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO HABITUAL.
1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais.
2. Recurso improvido. (STJ, REsp 501267 / SP, rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, T6 - SEXTA TURMA, DJ 28/06/2004 p. 427)
Por fim, a diferença entre os dois benefícios restou esclarecida consoante excerto doutrinário abaixo colacionado:
"A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017.)
De modo geral, o acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213.
Caso concreto
Controverte-se exclusivamente acerca da data inicial para o restabelecimento do auxílio-doença, cujo pagamento foi cessado em 04/07/2016 (ev. 5 - INIC1, página 20). O pedido de prorrogação foi protocolizado em 09/05/2016 (ev. 5 - INIC1, página 20).
Segundo constou do laudo judicial (ev. 5 - INIC1, páginas 88/94), o autor, atualmente com 62 anos de idade, estudou até a 4ª série do ensino fundamental, e é pescador, referindo ao perito que sofre diariamente com problemas em sua coluna vertebral. O diagnóstico é de discopatia degenerativa na coluna lombar, CID10 M51, cujo quadro clínico pode ser comprovado por exames de imagem a partir de 28/06/2013. A incapacidade é parcial e temporária.
Quanto ao ponto controvertido, assim constou da sentença:
Da fixação de data de início do benefício
De regra, o benefício é devido (i) desde a data do requerimento administrativo ou (ii) a partir da data em que cessar o auxílio-doença (art. 43, caput, e § 1.º, da Lei 8.213/91).
Para tanto, a prova pericial há de ser conclusiva sobre a existência da incapacidade desde tal época.
Se, porém, (i) o laudo não demonstrar existir a incapacidade desde então ou (ii) não houver prévio requerimento administrativo, o termo inicial do benefício é a data da perícia judicial.
E, caso o laudo não seja conclusivo quanto à data em que revelada a incapacidade, o termo inicial deve ser o ajuizamento da ação.
No caso dos autos, o termo inicial do benefício se dará a partir da data da realização da perícia médica (Evento nº 5 – 05/10/2017).
Intimado a complementar o laudo, observou o perito que, a despeito de a doença ter iniciado em 28/06/2013 (DID), a incapacidade está comprovada somente a partir de 05/10/2017 (ev. 5 - RÉPLICA3, páginas 23/24). Confira-se (sublinhei):
Com relação aos apontamentos da parte autora, há que se esclarecer que a data de início de uma doença não pode ser confundida com data de início da incapacidade, se a mesma houver. A incapacidade advém da caracterização de sintomas clínicos incapacitantes, os quais podem ou não estar presentes quando do diagnóstico de eventual quadro clínico. No caso em tela, quadro clínico apresentado pode ser considerado partir do dia 28/06/13, através de radiografia da mesma data apresentada durante a realização da perícia médica. Já a incapacidade laboral somente pode ser considerada partir da data de realização da perícia médica, uma vez que próprio autor relatou, durante a realização da perícia médica ter laborado até o referido momento, razão pela qual não há como apontar incapacidade laboral pretérita.
Observe-se que o argumento utilizado pelo expert para estabelecer a data de início da incapacidade no dia da realização do exame pericial levou em consideração o fato de o autor ter trabalhado em momento anterior à perícia.
Ocorre que isso não pode ser impeditivo ao reconhecimento da incapacidade, pois a necessidade de manter seu sustento e de sua família, diante da negativa do INSS ao restabelecer o auxílio-doença, tem que ser levado em consideração. Nesse sentido vem decidindo o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (sublinhei):
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. TERMO FINAL. ART. 60, § 9º, DA LEI 8.213. CUMULAÇÃO DO BENEFÍCIO COM ATIVIDADE REMUNERADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de três requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no Regime Geral da Previdência Social, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, §2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213. 2. Comprovada a incapacidade temporária e, não sendo possível estimar a data de cessação do benefício, deve o termo final de manutenção do auxílio-doença atender ao art. 60, § 9º, da Lei n. 8.213. 3. Não afasta o reconhecimento judicial do direito ao auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez, desde a data do cancelamento administrativo, o fato de o segurado pelo Regime Geral da Previdência Social ter prosseguido, até a data da reimplantação do benefício, em exercício de atividade remunerada (Tema 1.013 do Superior Tribunal de Justiça). 4. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213. (TRF4, AC 5020097-30.2018.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 10/02/2022)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. EXECUÇÃO DE ATIVIDADE PROFISSIONAL DURANTE PERÍODO DE INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. 1. Os requisitos para a manutenção da tutela de urgência são a probabilidade do direito pleiteado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso não concedida. 2. Não afasta o reconhecimento judicial do direito ao auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez, desde a data do indeferimento administrativo, o fato de o segurado pelo Regime Geral da Previdência Social haver prosseguido, até a data da implantação do benefício, em exercício de atividade remunerada (Tema 1.013 do Superior Tribunal de Justiça). (TRF4, AG 5027001-85.2021.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 12/11/2021)
Dito isso, e com respaldo nos documentos que acompanham a petição inicial (ev. 5 - INIC1, páginas 26, 28, 30, 40), tem razão a parte autora ao referir que a incapacidade retroage à data de entrada do requerimento administrativo (DER), que, no presente caso, é a data do pedido de prorrogação (09/05/2016), já que a inaptidão ao trabalho persistiu mesmo após a cessação do benefício.
Logo, deve-se dar provimento à apelação.
Conclusão
Remessa necessária não conhecida.
Apelação da parte autora provida para determinar o restabelecimento do benefício desde a protocolização do pedido de prorrogação.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por não conhecer da remessa necessária e dar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003335978v29 e do código CRC 8ca9e34a.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5013508-17.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: GERMINO BLASIDO DE FREITAS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. auxílio-doença. RESTABELECIMENTO. TERMO INICIAL. LAUDO JUDICIAL. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA. DATA DO PEDIDO DE PRORROGAÇÃO. CONTEXTO PROBATÓRIO.
1. A remessa necessária não deve ser admitida quando se puder constatar que, a despeito da iliquidez da sentença, o proveito econômico obtido na causa será inferior a 1.000 (mil) salários (art. 496, § 3º, I, CPC) - situação em que se enquadram, invariavelmente, as demandas voltadas à concessão ou ao restabelecimento de benefício previdenciário pelo Regime Geral de Previdência Social.
2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
3. A desconsideração de laudo pericial no que diz respeito à data de início da incapacidade justifica-se diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da inaptidão para o exercício de atividade laborativa em momento anterior à perícia judicial.
4. Tem direito a auxílio-doença o segurado que apresenta incapacidade temporária para o exercício de atividade profissional, total ou parcialmente.
5. Não afasta o reconhecimento judicial do direito ao auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez, desde a data da protocolização do pedido de prorrogação, o fato de o segurado pelo Regime Geral da Previdência Social ter prosseguido, até a data da realização da perícia médica judicial, em exercício de atividade remunerada, desde que haja prova nesse sentido. Precedentes.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária e dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de julho de 2022.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003335979v3 e do código CRC afe07556.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 12/07/2022 A 19/07/2022
Apelação/Remessa Necessária Nº 5013508-17.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE
APELANTE: GERMINO BLASIDO DE FREITAS
ADVOGADO: Darlusa Trentin de Matos (OAB RS076758)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/07/2022, às 00:00, a 19/07/2022, às 16:00, na sequência 353, disponibilizada no DE de 01/07/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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