PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. ESPONDILOARTROSE LOMBAR. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. CONTEXTO PROBATÓRI...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5029961-58.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: TEREZINHA PEREIRA BUENO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Terezinha Pereira Bueno e o Instituto Nacional do Seguro Social interpuseram apelação em face de sentença (prolatada em 04/04/2019) que julgou parcialmente procedente o pedido para concessão, em favor da parte autora, do auxílio-doença, a partir de 26/06/2018 (data de realização da perícia médica). O INSS foi condenado ao pagamento das parcelas em atraso, acrescidas de juros e correção monetária, bem como das despesas processuais (excetuadas as custas), e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação (Evento 4 - SENT14).

A parte autora insurgiu-se especificamente em relação à DIB, argumentando que faz jus à concessão de auxílio-doença desde o requerimento administrativo (07/11/2017), pois os elementos do conjunto probatório demonstram que já estava, à época, incapacitada para o labor. Por fim, requereu a majoração dos honorários advocatícios (Evento 4 - APELAÇÃO15).

O INSS, por sua vez, arguiu a ausência da qualidade de segurada da autora na data de início da incapacidade (DII) fixada na sentença (26/06/2018), pois a última contribuição realizada pela autora, como segurada facultativa, se refere a 31/07/2017. Por fim, requereu a concessão de efeito suspensivo à apelação, a improcedência dos pedidos deduzidos na inicial, ou, subsidiariamente, a fixação do termo inicial de concessão do auxílio-doença na data sentença (04/04/2019), tendo em vista que, conforme ficou demonstrado pela perícia médica, a incapacidade laborativa sobreveio após o requerimento administrativo e após o ajuizamento da presente demanda (Evento 4 - APELAÇÃO16).

Com contrarrazões, apresentadas somente pela parte autora, subiram os autos a este Tribunal.

VOTO

Remessa necessária

Conforme o artigo 29, §2º, da Lei nº 8.213/91, o valor do salário de benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício.

De acordo com a Portaria MF nº 15, do Ministério da Fazenda, de 16 de janeiro de 2018, o valor máximo do salário de contribuição, a partir de 1º de janeiro de 2018, é de R$ 5.645,80 (cinco mil, seiscentos e quarenta e cinco reais e oitenta centavos).

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça há entendimento sedimentado no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490). Importa atentar, no entanto, que é excluída da ordem do duplo grau de jurisdição a sentença contra a União e respectivas autarquias e fundações de direito público que esteja a contemplar condenação ou proveito econômico na causa por valor certo e líquido inferior 1.000 (mil) salários mínimos, por força do artigo 496, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil.

Em ações de natureza previdenciária, o valor da condenação ou do proveito econômico à parte, considerado cômputo de correção monetária e somados juros de mora, em nenhuma situação alcançará o valor de 1.000 (um mil) salários mínimos. É o que se dá mesmo na hipótese em que a renda mensal inicial (RMI) do benefício previdenciário deferido seja fixada no valor máximo (teto) e bem assim seja reconhecido o direito do beneficiário à percepção de parcelas em atraso, a partir daquelas correspondentes a 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da ação (art. 103, parágrafo único da Lei nº 8.213/91).

Assim, no presente caso, não se pode fazer projeção alguma de montante exigível que legalmente releve a decisão proferida a reexame necessário.

Nesse contexto, não conheço da remessa oficial.

Preliminar - Efeito Suspensivo

O INSS requer a concessão de efeito suspensivo à apelação para determinar a não implantação do benefício.

Contudo, fica prejudicada a análise da questão por se tratar de matéria que com o mérito se confunde, conforme adiante se verá.

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

Controverte-se acerca (a) da data de início da incapacidade, alegando a autora que a concessão do auxílio-doença deve retroagir à DER (07/11/2017); e (b) da qualidade de segurada da parte autora na data de início da incapacidade, argumentando o INSS que, na DII fixada pelo perito, o período de graça já havia se encerrado.

De acordo com as informações extraídas da perícia médica judicial, realizada em 26/06/2018 por especialista em ortopedia e traumatologia (Evento 4 - LAUDOPERIC7), a autora, atualmente com 52 anos de idade (nascida em 08/12/1967), referiu laborar como doméstica e cuidadora de idosos. Queixou-se de "dor lombar, iniciada há aproximadamente um ano, sem história de trauma". Segundo consta do laudo, "a dor é de forte intensidade, não é diária, irradiando-se para o membro inferior esquerdo, causando-lhe diminuição da força e sensibilidade no referido membro. Fator de agravo é a mobilização do tronco. Fator de alívio é o uso de medicação". Referiu acompanhamento médico desde o início dos sintomas, tendo realizado tratamento fisioterápico e medicamentoso. As constatações do exame físico foram as seguintes:

Ao exame: À inspeção sem alterações do trofismo muscular ou desvios angulares do tronco. À palpação refere dor em topografia dos processos espinhosos de L4-S1. Força muscular normal e simétrica nos membros inferiores. Sem alterações da sensibilidade nos membros inferiores. Reflexos patelar e Aquileu presentes, normais e simétricos. Laseg negativo (com dor lombar à esquerda). Ângulo poplíteo de 20', bilateralmente. Verificada dificuldade para realizar a mobilização do tronco. Sem outras alterações ao exame físico.

Após avaliação física e análise da documentação complementar apresentada, o diagnóstico foi de espondiloartrose lombar (CID-10 M47). O perito concluiu que a autora encontra-se impedida de exercer suas atividades habituais por um período estimado de seis meses, sendo a recuperação condicionada à realização de tratamento fisioterápico e medicamentoso. Confira-se:

Síntese: Trata-se de periciada feminina, com 50 anos de idade, com quadro de espondiloartrose lombar. No momento, incapaz para a realização de suas atividades laborais, pelo período estimado de seis meses, período este em que poderá ser realizado o tratamento indicado para o caso (fisioterápico e medicamentoso), com consequente melhora do quadro álgico incapacitante agora verificado.

Questionado acerca da data de início da doença (DID), o expert esclareceu que o quadro clínico teve início em 10/08/2017, conforme demonstra o exame de radiografia realizado nesta data. Todavia, afirmou que o início da incapacidade (DII) ficou comprovado tão somente a partir da data de realização do exame pericial (isto é, 26/06/2018). Em resposta aos quesitos, manifestou-se da seguinte forma:

2) Qual o diagnóstico apresentado pela parte autora e a partir de que data a referida patologia pode ser comprovada? Qual o CID-10? Resposta: Apresenta quadro de espondiloartrose lombar, CID-10 M47. Seu quadro clinico pode ser comprovado a partir do dia 10/08/17, através de radiografia da mesma data apresentada durante a realização da perícia médica.

3) Está a parte autora incapacitada para o labor? Desde quando? Em caso de cessação de beneficio por incapacidade, o Perito pode afirmar que a incapacidade existia e se manteve desde a cessação pelo INSS? Resposta: Sim. A incapacidade laboral somente pode ser comprovada a partir da data de realização desta perícia médica, uma vez que autora não apresentou, durante a realização da perícia médica, atestados médicos capazes de comprovar o inicio da referida incapacidade laboral em data anterior a esta. Prejudicado. Não se aplica.

Percebe-se que a autora deixou de apresentar atestados e exames médicos comprovando o impedimento para o trabalho em período anterior. Cumpre observar que o perito teve acesso a documentos complementares aptos a subsidiar sua conclusão acerca do termo inicial da incapacidade, incluindo os exames médicos de radiografia, datado de 10/08/2017 (Evento 4 - ANEXOSPET4, fl. 5), e densitometria óssea, datado de 11/10/2017 (Evento 4 - ANEXOSPET4, fls. 3 e 4). Ora, tais documentos foram analisados pelo expert, que, com base neles, concluiu não haver elementos suficientes para fixar o início da incapacidade em momento anterior ao exame pericial.

Destaca-se, no ponto, que os demais elementos do conjunto probatório não são suficientes para afastar essa conclusão, ressaltando-se que o único atestado médico que instrui a inicial (datado de 18/10/2017), embora indique a existência de problema ortopédico, não faz qualquer menção à necessidade de afastamento do trabalhou ou à existência de incapacidade laborativa decorrente da patologia (Evento 4 - ANEXOSPET4, fl. 6).

Tendo em vista que não foi comprovada a existência de incapacidade laborativa à época da DER, não merece prosperar a pretensão da parte autora. Assim sendo, passa-se à análise da qualidade de segurada na data de início da incapacidade, pois o INSS argumenta que, em 26/06/2018, a autora, contribuinte facultativa, já não preenchia tal requisito.

Embora a sentença tenha sido no sentido da procedência do pedido, determinando-se a concessão de auxílio-doença pelo período de seis meses a contar de tal data, assiste razão ao INSS ao alegar que, quando da DII, já não havia mais qualidade de segurado.

Com efeito, após a cessação das contribuições - como segurada facultativa - em 31/07/2017 (Evento 4 - APELAÇÃO16, fl. 5), teve início o período de graça de 6 (seis) meses estabelecido no artigo 15, inciso VI, da Lei 8.213/91. A qualidade de segurada foi mantida, portanto, até 15/03/2018. Assim, em 26/06/2018, DII fixada pelo perito, não detinha mais a necessária qualidade de segurada. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. IMPROCEDÊNCIA. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença). 2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição. 3.A qualidade de segurado facultativo, nos termos do art. 15, VI, da Lei nº 8213-91, é mantida por seis meses após a última contribuição voluntária à Previdência Social. 2. Comprovado, nos autos, que a incapacidade para o trabalho não remonta à data do requerimento administrativo e não teve início no chamado período de graça, é de ser negado o direito à aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 5026740-04.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 13/11/2019)

Diante da ausência da qualidade de segurada na data de início da incapacidade, a autora não faz jus ao recebimento de auxílio-doença. Portanto, deve-se negar provimento à apelação da parte autora e dar provimento à apelação do INSS, julgando-se improcedentes os pedidos deduzidos na inicial.

Inversão dos ônus sucumbenciais

Considerando o provimento da apelação interposta pelo INSS, invertem-se os ônus sucumbenciais.

Condena-se a parte autora ao pagamento das custas, despesas processuais e de honorários advocatícios ao INSS, no percentual de 10% sobre o valor corrigido da causa.

A exigibilidade das verbas, todavia, fica suspensa em virtude da concessão da assistência judiciária gratuita.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de não conhecer da remessa oficial, bem como negar provimento à apelação da parte autora e dar provimento à apelação do INSS, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002024901v50 e do código CRC d8cd7f90.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5029961-58.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: TEREZINHA PEREIRA BUENO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. remessa necessária. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. espondiloartrose lombar. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. CONTEXTO PROBATÓRIO. SEGURADO FACULTATIVO. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

1. A remessa necessária não deve ser admitida quando se puder constatar que, a despeito da iliquidez da sentença, o proveito econômico obtido na causa será inferior a 1.000 (mil) salários (art. 496, § 3º, I, CPC) - situação em que se enquadram, invariavelmente, as ações destinadas à concessão ou ao restabelecimento de benefício previdenciário pelo Regime Geral de Previdência Social.

2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

3. A desconsideração de laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da inaptidão para o exercício de atividade laborativa.

4. O segurado facultativo mantém a qualidade de segurado para fins de concessão de benefício por incapacidade por seis meses após a última contribuição à Previdência Social.

5. Diante da prova no sentido de que a incapacidade teve início após o chamado período de graça, não cabe a concessão de auxílio-doença.

6. Apelação provida. Invertidos os ônus da sucumbência.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, bem como negar provimento à apelação da parte autora e dar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 22 de setembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002024902v8 e do código CRC 4f04eab5.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 24/9/2020, às 15:26:10

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/09/2020 A 22/09/2020

Apelação/Remessa Necessária Nº 5029961-58.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR

APELANTE: TEREZINHA PEREIRA BUENO

ADVOGADO: RODRIGO RAMOS (OAB RS087266)

ADVOGADO: LUCIANA ELY CHECHI (OAB RS058988)

ADVOGADO: LUCIANA ELY CHECHI

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 02/10/2020 08:01:12.