PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. CONDENAÇÃO DE VALOR FACILMENTE DETERMINÁVEL. NÃO CONHECIMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. TERMO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária e dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Santina Gossler contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando ao restabelecimento do auxílio-doença desde a data da primeira cessação, em 17/10/2011, ou, eventualmente, a contar de 20/02/2013, data da segunda cessação.

A sentença proferida em 30-11-2014 e alterada em face da interposição de embargos de declaração (evento 96), providos em 20-06-2016,  julgou procedente o pedido, condenando o INSS ao pagamento do auxílio-doença, a contar da incapacidade laboral atestada pela perita (dezembro/2009), pagando as parcelas vencidas corrigidas pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Condenou, ainda, o INSS, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Inconformado, o INSS apela argumentando que não é possível retroagir o benefício a dezembro de 2009 como fez o julgador, porquanto não é possível cumular o seu recebimento com atividade remunerada. Requer, então, que o benefício seja devido a contar do último cancelamento, isto é, maio de 2013.

Com contrarrazões, e por força de reexame necessário, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

 

Aplicáveis as regras do novo CPC, porquanto a sentença dos embargos de declaração foi proferida em 20-06-2016.

Assim sendo, a apelação preenche os requisitos de admissibilidade.

 

 

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

A nova lei processual prevê que serão salvaguardados os atos já praticados, perfeitos e acabados na vigência do diploma anterior, e que suas disposições aplicam-se aos processos em andamento, com efeitos prospectivos.

As sentenças sob a égide do CPC de 1973, sujeitavam-se a reexame obrigatório se condenassem a Fazenda Pública ou em face dela assegurassem direito controvertido de valor não excedente a 60 salários mínimos.

O CPC de 2015 definiu novos parâmetros de valor, no art. 496, § 3º, para reexame obrigatório das sentenças. O texto afastou o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas decisões que a condenem ou garantam o proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos.

No caso concreto, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado na sentença, é mensurável por cálculos meramente aritméticos, o que caracteriza como líquida a decisão, para efeitos de aferição da necessidade de reexame obrigatório.

O INSS foi condenado ao pagamento de benefício previdenciário de prestação continuada, fixando-se a data de início dos efeitos financeiros, bem como todos os consectários legais aplicáveis.

Embora ainda não tenha sido calculado o valor da renda mensal inicial - RMI do benefício, é possível estimar, a partir da remuneração que vinha sendo auferida pela parte, registrada nos autos, que o valor do benefício resultante, multiplicado pelo número de meses correspondentes à condenação, entre a DER e a sentença, resultará em valor manifestamente inferior ao limite legal para o reexame obrigatório.

Impõe-se, para tal efeito, aferir o montante da condenação na data em que proferida a sentença. Valores sujeitos a vencimento futuro não podem ser considerados, pois não é possível estimar por quanto tempo o benefício será mantido. Não se confundem valor da condenação e valor da causa. Se é a sentença que está ou não sujeita a reexame, é no momento de sua prolação que o valor da condenação, para tal finalidade, deve ser estimado.

Assim, sendo a condenação do INSS fixada em valor manifestamente inferior a mil salários mínimos, a sentença não está sujeita ao reexame obrigatório, de forma que a remessa não deve ser conhecida nesta Corte.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (evento 49), em 26/03/2014, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

 

a- enfermidade: neoplasia de reto (CID C20), aderências intestinais com obstrução (CID K 56.5), em quimioterapia por neoplasia (CID Z51.1), lesão pulmonar em investigação (CID R91).

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: o perito não considera a incapacidade definitiva;

e - início da incapacidade: desde o diagnóstico em 2009.

 

O perito esclarece que a autora foi acometida de neoplasia maligna de reto, com plano de quimioterapia por aproximadamente dois anos, devendo haver reavaliação. Aduz que, após o término do tratamento, não poderá retornar à mesma atividade laboral (auxiliar de serviços gerais), visto à intensidade, porque não poderá mais realizar atividades com movimentos repetitivos dos membros superiores, deambulação e longos períodos em ortostase, elevação de peso. Ainda refere que desde o diagnóstico não apresentou períodos de melhora.

 Assim, tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela possibilidade de reversão do quadro, cabível a concessão do auxílio-doença.

 

 

A perícia constatou que a incapacidade teve início em 2009, data do diagnóstico da doença, motivo pelo qual o julgador monocrático ali fixou a data de início do auxílio-doença.

O INSS volta-se contra essa decisão, ao argumento de que há incompatibilidade entre o recebimento do benefício e atividade remunerada desenvolvida pela segurada no período.

Embora sob outro fundamento, o recurso do INSS merece acolhida. Não obstante o perito tenha reconhecido que a incapacidade remonte à data em que houve o diagnóstico da doença, não há como fazer retroagir o direito da autora à percepção do benefício desde àquela data, porquanto o que define o início do benefício é a data do requerimento administrativo. Como apenas em 12/01/2010 a autora requereu o benefício, a partir de então o INSS tomou conhecimento da doença e de sua incapacidade.

Havendo comprovação pericial de que não houve, desde o diagnóstico, melhora do quadro que autorizasse a cessação administrativa, a primeira suspensão (NB 539.088.289-6) já se mostrou indevida. Portanto, deve o auxílio-doença ser restabelecido desde 16/01/2011, devendo ser descontados os valores pagos a título de benefício a partir desta data.

Em consulta ao plenus, verifica-se que a autora esteve em gozo de auxílio-doença em três oportunidades: 539.088.289-6 (12/01/2010 a 16/01/2011), 554.393.369-6 (28/11/2012 a 19/02/2013) e 602.990.795-0 (17/08/2013 a 21/12/2015), sendo que o motivo da cessação do último benefício teria sido o óbito da segurada.

Portanto, o INSS deverá pagar os valores relativos ao auxílio-doença de 16/01/2011 a 21/12/2015, compensados os valores pagos na via administrativa.

 

 

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

Considerando que a sentença foi reformada para dar menor extensão à condenação imposta à Autarquia Previdenciária, observando, inclusive, o pedido constante da petição inicial, razoável manter-se a fixação da verba honorária na forma como estipulada no decisum, em 10% sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula n. 111 do STJ.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

 Apelação parcialmente provida para que o auxílio-doença seja restabelecido desde a primeira cessação, em 16/01/2011, a ser mantido até a data do óbito da autora, compensados os valores recebidos administrativamente.

 

 

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa necessária e dar parcial provimento à apelação.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/10/2016, na seqüência 565, disponibilizada no DE de 12/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.