PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA: INADMISSIBILIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ: INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. INCAPACIDADE LABORATIVA: NATUREZA TOTA...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5048576-67.2017.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: NILCE ANALIA DE OLIVEIRA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

O INSS e a parte autora interpuseram recursos de apelação em face de sentença publicada em 26.04.2017, que julgou procedente o pedido (evento 3 SENT27), para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora, desde o momento em que foi cancelado e/ou indeferido administrativamente (Benefício nº 5461299063), devendo as parcelas vencidas serem atualizadas nos termos da fundamentação, mantida a tutela de urgência concedida e permitida a compensação com eventual benefício de seguro-desemprego, nos termos do parágrafo único do art. 124 da Lei nº 8.213/91, devendo o INSS submeter a autora a avaliações periódicas para verificar a incapacidade, sendo a primeira no prazo de 03 meses contados da data do laudo pericial (17.01.2014). O magistrado de origem condenou o INSS ao pagamento de custas processuais, pela metade, e ao pagamento das despesas processuais. O MM. Juízo a quo condenou o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula 111 STJ). Foi determinada a remessa necessária.

Em suas razões de apelação, a parte autora postulou a reforma do decisum. Sustentou que possui incapacidade total e permanente, de modo que o benefício a ser concedido é o de aposentadoria por invalidez. Asseverou que os documentos médicos juntados demonstram seu quadro de saúde. Expendeu que os problemas médicos da apelante provocam dores intensas para os demais membros corporais, dificultando, inclusive, a realização de simples atividades cotidianas. Informou que a pericia judicial concluiu que a patologia que acomete a autora gera somente incapacidade temporária, "visto que pode realizar atividade que não envolva esforço físico, até o tratamento definitivo com cirurgia, que deve devolver a capacidade laboral em aproximadamente 90 dias". Questionou a conclusão da perícia, uma vez que, em se tratando de cirurgia, o resultado é inesperado. Afirmou que, embora a única possibilidade de reabilitação da parte autora seja a cirurgia, ela não é obrigada a submeter-se a esse tipo de intervenção. Alegou que vem se submetendo a tratamento conservador, fazendo uso diário de analgésicos e anti-inflamatórios, além de inúmeras sessões de fisioterapia, sem, contudo, obter qualquer sinal de melhora significativa. Requereu a majoração da verba honorária (evento 3 - APELAÇÃO30).

Em suas razões de apelação, o INSS citou os dispositivos legais que tratam dos benefícios por incapacidade. Requereu sua isenção em relação às custas processuais (evento 3 - APELAÇÃO34).

Presentes as contrarrazões (evento 3 - CONTRAZ33; evento 3 - CONTRAZ36), vieram os autos a este Tribunal.

VOTO

REMESSA NECESSÁRIA

Conforme o artigo 29, §2º, da Lei nº 8.213/91, o valor do salário de benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício.

De acordo com a Portaria MF nº 15, do Ministério da Fazenda, de 16 de janeiro de 2018, o valor máximo do salário de contribuição, a partir de 1º de janeiro de 2018, é de R$ 5.645,80 (cinco mil, seiscentos e quarenta e cinco reais e oitenta centavos).

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça há entendimento sedimentado no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490). Importa atentar, no entanto, que é excluída da ordem do duplo grau de jurisdição a sentença contra a União e respectivas autarquias e fundações de direito público que esteja a contemplar condenação ou proveito econômico na causa por valor certo e líquido inferior 1.000 (mil) salários mínimos, por forçado artigo 496, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil.

Em ações de natureza previdenciária, o valor da condenação ou do proveito econômico à parte, considerado cômputo de correção monetária e somados juros de mora, em nenhuma situação alcançará o valor de 1.000 (um mil) salários mínimos. É o que se dá mesmo na hipótese em que a renda mensal inicial (RMI) do benefício previdenciário deferido seja fixada no valor máximo (teto) e bem assim seja reconhecido o direito do beneficiário à percepção de parcelas em atraso, a partir daquelas correspondentes a 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da ação (art. 103, parágrafo único da Lei nº 8.213/91).

Assim, no presente caso, não se pode fazer projeção alguma de montante exigível que legalmente releve a decisão proferida a reexame necessário.

Nesse contexto, não conheço da remessa oficial.

AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido na referida lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estabelece que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

A Lei nº 8.213/91 estabelece que, para a concessão dos benefícios em questão, deve ser cumprida a carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), a qual é dispensada nos casos legalmente previstos (art. 26, II, da Lei nº 8.213/91).

O fato de a incapacidade temporária ser total ou parcial para fins de concessão do auxílio-doença não interfere na concessão desse benefício, uma vez que, por incapacidade parcial, deve-se entender aquela que prejudica o desenvolvimento de alguma das atividades laborativas habituais do segurado. No mesmo sentido, assim já decidiu o e. STJ, verbis:

RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO HABITUAL.

1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais.

2. Recurso improvido. (STJ, REsp 501267 / SP, rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, T6 - SEXTA TURMA, DJ 28/06/2004 p. 427)

Por fim, a diferença entre os dois benefícios restou esclarecida consoante excerto doutrinário abaixo colacionado, verbis:

"A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017.)

De modo geral, o acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.

CASO CONCRETO

a) Incapacidade:

A incapacidade está demonstrada consoante excerto do laudo judicial que ora transcrevo, in verbis:

"As patologias são crônicas, degenerativas e insidiosas, não sendo possível afirmar a data de início da doença, podendo admitir-se que os sintomas relatados há 3 anos ... início do processo patológico

Por final, avalio que somente a patologia meniscal do joelho esquerdo gera incapacidade laboral temporariamente e parcialmente, visto que pode realizar atividade que não envolva esforço físico, até o tratamento definitivo com cirurgia, que deve devolver a capacidade laboral em aproximadamente 90 dias." (evento 3 - LAUDPERI23)

Transcreve-se abaixo um dos quesitos apresentados pelo INSS e a respectiva resposta fornecida pelo perito, literalmente:

"10- Se existente incapacidade para o trabalho habitual, descrever quais as limitações físicas e/ou mentais que a doença ou lesão impõe(em) ao periciando." (evento 3 - CONTES/IMPUG12 - p. 9)

"10 - Permanecer longos períodos em pé, ou subir e descer escadas;" (evento 3 - LAUDPERI23 - p. 4)

Conclui-se que, de acordo com o laudo judicial, a parte autora possui incapacidade parcial e temporária, visto que pode realizar atividades que não envolvam esforço físico. O perito, no entanto, indicou limitações a essas atividades como permanecer em pé durante longos períodos e subir e descer escadas. Informou, ainda, o perito que o tratamento definitivo é feito por meio de cirurgia.

Não há, contudo, como aceitar que a incapacidade da autora seja considerada temporária, se a única solução indicada pelo perito é o procedimento cirúrgico. De acordo com o art. 101 da Lei nº 8.213/91, a parte autora não está obrigada a se sujeitar à realização de cirurgia, de modo que não há como compeli-la a fazer esse procedimento invasivo se essa não é sua vontade. É essa a interpretação do dispositivo legal que trata do assunto:

Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

Há, nos autos, demonstração de que a autora já se submeteu a tratamento médico e fisioterapêutico (evento 3 - ANEXOS PET4. p. 3-7), os quais não obtiveram resultados significativos, visto que não conseguiram afastar a sua incapacidade. Dessa maneira, sendo a realização de cirurgia a única possibilidade de melhora e não sendo a vontade da autora a sua realização, é forçoso concluir que sua incapacidade não é temporária, mas sim permanente.

As limitações indicadas pelo perito também contradizem a parcialidade dessa incapacidade. Frisou o expert que a parte autora não pode permanecer longos períodos em pé, nem subir ou descer escadas. Ora, estando a autora impedida de realizar movimentos básicos de deambulação, não é possível concluir que esteja apta para realizar outras atividades. Ademais, suas condições pessoais são outro indicativo de que ela não poderia ser reabilitada para outra função, uma vez que, além de já possuir a idade de 58 anos (nascimento em 06.05.1960), tem apenas o ensino fundamental completo. Assim, não sendo possível a reabilitação, deve-se considerar a incapacidade como total.

Deve-ser reconhecer, portanto, a incapacidade total e permanente da parte autora.

Observa-se, ainda, que os outros requisitos, a saber, a qualidade de segurado e o período de carência, foram preenchidos, uma vez que a autora já desfrutou de anterior benefício de auxílio-doença.

b) Conclusão:

Considerando que foram preenchidos todos os requisitos legais, deve ser condenado o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde 13.05.2011 (evento 3 - ANEXOS PET4 - p. 2), convertendo esse benefício para o de aposentadoria por invalidez a partir da realização do laudo judicial (17.01.2014) (evento 3 - LAUDPERI23).

TUTELA ESPECÍFICA

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Para tanto, fixo o prazo de 30 dias úteis.

CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO

a) Correção monetária:

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

b) Juros moratórios:

a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009;

b) a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estado do Rio Grande do Sul, de acordo com o disposto no art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).

Registre-se que essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, malgrado a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.

No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.

Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento de eventuais honorários periciais, quando houver.

No que diz respeito aos honorários advocatícios a serem pagos pelo INSS, devem ser majorados, por força do que está disposto no art. 85, §11, do CPC, em correspondente arbitramento de 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, conforme as Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

PREQUESTIONAMENTO

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixa-se de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Em face do que foi dito, voto no sentido de não conhecer da remessa necessária, dar parcial provimento à apelação do INSS, para reconhecer sua isenção em relação às custas processuais, dar provimento à apelação da autora para condenar o réu a conceder-lhe a aposentadoria por invalidez, inclusive mediante tutela específica, e majorar os honorários advocatícios, e, de ofício, adequar os consectários legais.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000569926v17 e do código CRC b16ab5f8.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5048576-67.2017.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: NILCE ANALIA DE OLIVEIRA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. remessa necessária: INADMISSIBILIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ: INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. INCAPACIDADE LABORATIVA: NATUREZA TOTAL E CONDIÇÕES PESSOAIS; NATUREZA PERMANENTE E RECUPERAÇÃO CONDICIONADA À REALIZAÇÃO DE CIRURGIA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CUSTAS PROCESSUAIS.

1. A remessa necessária não deve ser admitida quando se puder constatar que, a despeito da iliquidez da sentença, o proveito econômico obtido na causa será inferior a 1.000 (mil) salários (art. 496, § 3º, I, CPC) - situação em que se enquadram, invariavelmente, as demandas voltadas à concessão ou ao restabelecimento de benefício previdenciário pelo Regime Geral de Previdência Social.

2. A concessão dos benefícios por incapacidade depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

3. Deve ser concedido o benefício de aposentadoria por invalidez quando o conjunto probatório demonstra a existência de incapacidade laborativa de natureza total e permanente.

4. Para a análise da reabilitação profissional, deve-se levar em consideração não apenas as limitações da doença, mas também as condições pessoais do segurado (idade, escolaridade e histórico laboral).

5. Embora o laudo pericial aponte a natureza temporária da incapacidade, deve ser reconhecido o seu caráter permanente quando a recuperação depende da realização de procedimento cirúrgico, a que o segurado não está obrigado a se submeter (art. 101, Lei nº 8.213/91).

6. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009; a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

7. O INSS é isento do recolhimento das custas judiciais, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu não conhecer da remessa necessária, dar parcial provimento à apelação do INSS, para reconhecer sua isenção em relação às custas processuais, dar provimento à apelação da autora para condenar o réu a conceder-lhe a aposentadoria por invalidez, inclusive mediante tutela específica, e majorar os honorários advocatícios, e, de ofício, adequar os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 07 de agosto de 2018.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000569927v15 e do código CRC ca2b3bbe.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/08/2018

Apelação/Remessa Necessária Nº 5048576-67.2017.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELANTE: NILCE ANALIA DE OLIVEIRA

ADVOGADO: TICIANE BIOLCHI

ADVOGADO: RIMICHEL TONINI

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ

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