PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. INADMISSIBILIDADE. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. INAPTIDÃO DEFINITIVA. AGRIC...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5029373-51.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MAIDE MODES

RELATÓRIO

O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para concessão de aposentadoria por invalidez em favor da autora desde que cancelado o auxílio-doença (24/04/2018), condenando-o ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação (Evento 3 - SENT20).

Em sede preliminar, requereu seja declarada a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precedeu ao ajuizamento da ação. No mérito, sustentou, de maneira genérica, que não há incapacidade a ensejar a concessão da aposentadoria por invalidez, pois estaria inapta apenas para atividades que exijam esforços físicos. Ressaltou que as limitações físicas não podem ser interpretadas como incapacitantes, motivo pelo qual a sentença merece reforma, invertendo-se os ônus da sucumbência. Mantida a condenação, postulou seja o benefício concedido apenas a partir da juntada aos autos do laudo pericial. Defendeu que, caso seja devido o benefício de auxílio-doença, a DCB deve ser fixada na própria sentença, observando-se o prazo de recuperação estimado pelo perito. Aduziu que os períodos em que a parte autora trabalhou devem ser descontados do quantum condenatório. Por fim, pediu a plena aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09 , em relação à correção do passivo, ou, que seja diferida a definição dos consectários para a fase de cumprimento de sentença (Evento 3 - APELAÇÃO17).

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

VOTO

Prescrição quinquenal

O INSS requereu preliminarmente a pronúncia da prescrição quinquenal.

Observa-se, porém, que a MMª. Juíza condenou a autarquia ao pagamento das prestações vencidas, limitados aos cinco anos anteriores à data da distribuição da presente demanda (sublinhado no original).

Fica prejudicada a análise do apelo no ponto, portanto.

Remessa necessária

Conforme o artigo 29, §2º, da Lei nº 8.213/91, o valor do salário de benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício.

De acordo com a Portaria MF nº 15, do Ministério da Fazenda, de 16 de janeiro de 2018, o valor máximo do salário de contribuição, a partir de 1º de janeiro de 2018, é de R$ 5.645,80 (cinco mil, seiscentos e quarenta e cinco reais e oitenta centavos).

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça há entendimento sedimentado no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490). Importa atentar, no entanto, que é excluída da ordem do duplo grau de jurisdição a sentença contra a União e respectivas autarquias e fundações de direito público que esteja a contemplar condenação ou proveito econômico na causa por valor certo e líquido inferior 1.000 (mil) salários mínimos, por força do artigo 496, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil.

Em ações de natureza previdenciária, o valor da condenação ou do proveito econômico à parte, considerado cômputo de correção monetária e somados juros de mora, em nenhuma situação alcançará o valor de 1.000 (um mil) salários mínimos. É o que se dá mesmo na hipótese em que a renda mensal inicial (RMI) do benefício previdenciário deferido seja fixada no valor máximo (teto) e bem assim seja reconhecido o direito do beneficiário à percepção de parcelas em atraso, a partir daquelas correspondentes a 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da ação (art. 103, parágrafo único da Lei nº 8.213/91).

Assim, no presente caso, não se pode fazer projeção alguma de montante exigível que legalmente releve a decisão proferida a reexame necessário.

Nesse contexto, não conheço da remessa oficial.

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

Discute-se acerca do quadro incapacitante.

Segundo consta do laudo pericial (Evento 3 - LAUDOPERIC9), a autora, agricultora, atualmente com 53 anos de idade (13/01/1967), grau de instrução ensino fundamental incompleto (5ª série), é portadora de Discreta tendinose do supra-espinhoso no ombro direito - CID M75.4 e doença degenerativa na coluna lombar em L5-VT com compressão neste nível à direita- CID M51.3/M51.0.

Atestou o expert que a incapacidade é parcial e definitiva para atividades de esforço fisico moderado a expressivo, contínuo e/ou repetitivo, bem como que há indicação de nova abordagem cirúrgica na coluna, tendo a autora realizado tratamento cirúrgico há 25 anos.

No que é pertinente à data de início da incapacidade (DII) para fins de fixação da DIB, registrou que estava presente quando foi cessado o benefício em 2016, pois o quadro clínico da autora, à época, era idêntico ao diagnosticado na perícia judicial.

Ressalte-se que a autora produziu robusta prova documental a corroborar as conclusões do perito, com destaque para o atestado médico emitido em 22/08/2017, no qual consta expressamente que não havia condições de trabalho de trabalho na agricultura, de forma definitiva, em razão das moléstias de origem ortopédica (Evento 3 - ANEXOS PET4 - fl. 40).

Dito isso, no cotejo com a prova dos autos e as condições pessoais da autora - que tem experiência limitada às lides rurais, baixo grau de instrução (estudou somente até a 5ª série do ensino fundamental) e não poderá mais exercer atividades que exijam esforço braçal - a possibilidade de reabilitação é mínima, considerando-se, ainda, que a recuperação da capacidade laborativa dependeria substancialmente de adoção de tratamento cirúrgico, o que evidencia a gravidade de sua situação clínica.

No mesmo sentido, como bem destacou a magistrada a quo, embora a incapacidade seja parcial, limitando-se às atividades braçais, trata-se de segurada que trabalhou apenas na agricultura durante toda a sua vida laboral. Confira-se:

No que toca à existência da incapacidade, atestou o expert (f. 58-61) que a autora apresenta "discreta tendinose do supra-espinhoso no ombro direito - CID-10 M85.4 e doença degenerativa na coluna lombar em L5-VT com compressão nível à direita - CID M51.3 e M51.0". Ainda, acrescentou que a autora apresenta incapacidade parcial para atividades de esforço físico moderado a expressivo, contínuo e/ou repetitivo. Explicou que a incapacidade laboral é parcial e permanente e que não há indícios objetivos que demonstrem incapacidade completa para toda e qualquer atividade de subsistência neste período. Consignou, por fim, que a parte autora teria capacidade para exercer atividades de menor esforço físico, caso julgue que não consiga permanecer na atividade atual. Desse modo, a melhor possibilidade da parte autora seria a redução das limitações, o que, em análise do quadro geral, não permite dizer que há possibilidade de reabilitação, senão vejamos. A esse respeito - quando se está diante de segurado que apresenta incapacidade laboral definitiva para o exercício de sua atividade habitual, mas não para o exercício de toda e qualquer atividade que lhe possa garantir o sustento -, oportuno destacar que, além do grau e extensão da incapacidade laborativa em si, outros elementos devem ser considerados para aferir-se se há real possibilidade de reabilitação profissional do segurado para o exercício de outra atividade laboral, tais como idade deste, nível cultural e educacional, meio social em que se acha inserido, contexto social em que sempre viveu e atividades laborais que exerceu no decorrer de sua vida. Com efeito, é possível que, muito embora, do ponto de vista físico ou mental, ainda possa exercer outra atividade laboral, não haja efetiva possibilidade de reabilitação profissional em razão do contexto. Está impedida a parte autora de realizar as suas atividades habituais, mas não para toda e qualquer atividade. Entretanto, a especial condição da parte autora demonstra que não poderia fazer esforço físico. Isso, aliado ao fato de que conta com 52 anos de idade (nascida em 13.01.1967 - f. 15) e que estudou até a Sê série do ensino fundamental, trabalhando como agricultora, ou seja, serviço proponderamente braçal. Constata-se que a reabilitação ou readptação à outra atividade, incluindo o retorno ao mercado de trabalho, neste momento, seria inviável. posto que as suas limitações físicas impedem qualquer outro tipo de trabalho semelhante. Assim, a conclusão mais acertada, a partir da análise do quadro de vida da parte autora, é que a moléstia de que sofre incapacitam-na integralmente para a atividade laborativa que realizou e que poderia vir a realizar a essa altura da vida. Desse modo, não sendo viável a reabilitação profissional e estando permanente incapacitada, a parte autora faz jus à aposentadoria por invalidez.

Esclarece-se, por fim, que o fato de o segurado ter eventualmente trabalhado após o indeferimento administrativo do benefício previdenciário não é impeditivo para que se reconheça a sua incapacidade no período, mormente quando a perícia judicial confirma que o segurado estava, de fato, incapacitado para o labor. Segundo o relato da própria autora, esse trabalho foi praticado em detrimento de sua própria saúde.

Em relação à matéria de fundo, a saber, o pagamento de benefício por incapacidade em período no qual o segurado estava exercendo atividade remunerada, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sessão realizada em 24/06/2020, à unanimidade, assim manifestou-se sobre o Tema 1.013:

"No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente."

No mesmo sentido, é o teor da Súmula 72 da TNU, verbis:

"É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou."

Diante disso, a sentença, deve, portanto, ser mantida, o que leva ao desprovimento da apelação.

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Nega-se provimento ao apelo no ponto.

Juros moratórios

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

A sentença está correta no ponto, pelo que fica prejudicada a análise do apelo do INSS.

Honorários advocatícios

Desprovido o recurso interposto pelo réu da sentença de procedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.

Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), arbitra-se a verba honorária total no valor correspondente a 12% (doze por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça), percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC).

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de não conhecer da remessa oficial, negar provimento à apelação e, de ofício, majorar os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001948169v9 e do código CRC 05e0d3a9.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 30/8/2020, às 19:3:23

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Poder Judiciário

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5029373-51.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MAIDE MODES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. INADMISSIBILIDADE. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. INAPTIDÃO DEFINITIVA. AGRICULTORA. DOENÇA DEGENERATIVA NA COLUNA LOMBAR. tendinose no ombro. CONDIÇÕES PESSOAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. TRABALHO DURANTE A INCAPACIDADE. consectários legais. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. A remessa necessária não deve ser admitida quando se puder constatar que, a despeito da iliquidez da sentença, o proveito econômico obtido na causa será inferior a 1.000 (mil) salários (art. 496, § 3º, I, CPC) - situação em que se enquadram, invariavelmente, as ações destinadas à concessão ou ao restabelecimento de benefício previdenciário pelo Regime Geral de Previdência Social.

2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

3. Existente a comprovação de que a autora se encontra, de modo definitivo, incapacitada para o exercício de atividade profissional (agricultora) que exige movimentos intensos da coluna vertebral, a deambulação e o ortostatismo frequentes, é devida a concessão de aposentadoria por invalidez, no caso, a partir da data de cessação administrativa do auxílio-doença.

3. Hipótese em que, a par dos problemas severos de ordem ortopédica, evidencia-se a dificuldade de reingresso no mercado de trabalho.

4. Não afasta o reconhecimento judicial do direito ao auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez, desde a data do indeferimento administrativo, o fato de o segurado pelo Regime Geral da Previdência Social ter prosseguido, até a data da implantação do benefício, em exercício de atividade remunerada (Tema 1.013 do Superior Tribunal de Justiça).

5. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009; a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

6. Majorados os honorários advocatícios para o fim de adequação ao que se encontra disposto no art. 85, §11, do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, negar provimento à apelação e, de ofício, majorar os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de agosto de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001948170v7 e do código CRC 0abc4194.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020

Apelação/Remessa Necessária Nº 5029373-51.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MAIDE MODES

ADVOGADO: HOMERO LUIZ SEIBEL (OAB RS052678)

ADVOGADO: ELIZANDRA DALL AGNESE PIRES (OAB RS095317)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/09/2020 04:01:05.