Apelação/Remessa Necessária Nº 5019594-72.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: PAULO AMILTON DA SILVEIRA
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para concessão de aposentadoria por invalidez, em favor da parte autora, condenando-o ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas em com juros, despesas processuais e honorários advocatícios (Evento 3 - SENT17).
Sustentou, inicialmente, que não há revelia, uma vez que jamais houve citação para apresentação de contestação, mas tão somente intimação. No mérito, registrou que não há prova da incapacidade total e permanente desde a DER, motivo pelo qual a sentença merece reforma, até mesmo porque mantém a capacidade para atividades que não demandem demasiado esforço físico. Destacou que o autor permaneceu em auxílio-doença de 05/11/2014 a 01/09/2015, quando foi considerado apto a retomar as atividades na agricultura (empregado), o que está confirmado na perícia, e, após tal período, deveria ter ingressado com novo processo administrativo, o que impede a concessão da aposentadoria desde lá. Por fim, enquanto pendente de modulação no STF sobre o tema, protestou pela correção monetária nos termos da Lei 11.960/2009, que alterou a redação do artigo 19-F, da Lei 9.494/97. Requereu a isenção quanto ao pagamento das custas e prequestionou a matéria (Evento 3 - APELAÇÃO19).
Com contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Remessa necessária
Conforme o artigo 29, §2º, da Lei nº 8.213/91, o valor do salário de benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício.
De acordo com a Portaria MF nº 15, do Ministério da Fazenda, de 16 de janeiro de 2018, o valor máximo do salário de contribuição, a partir de 1º de janeiro de 2018, é de R$ 5.645,80 (cinco mil, seiscentos e quarenta e cinco reais e oitenta centavos).
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça há entendimento sedimentado no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490). Importa atentar, no entanto, que é excluída da ordem do duplo grau de jurisdição a sentença contra a União e respectivas autarquias e fundações de direito público que esteja a contemplar condenação ou proveito econômico na causa por valor certo e líquido inferior 1.000 (mil) salários mínimos, por força do artigo 496, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil.
Em ações de natureza previdenciária, o valor da condenação ou do proveito econômico à parte, considerado cômputo de correção monetária e somados juros de mora, em nenhuma situação alcançará o valor de 1.000 (um mil) salários mínimos. É o que se dá mesmo na hipótese em que a renda mensal inicial (RMI) do benefício previdenciário deferido seja fixada no valor máximo (teto) e bem assim seja reconhecido o direito do beneficiário à percepção de parcelas em atraso, a partir daquelas correspondentes a 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da ação (art. 103, parágrafo único da Lei nº 8.213/91).
Assim, no presente caso, não se pode fazer projeção alguma de montante exigível que legalmente releve a decisão proferida a reexame necessário.
Nesse contexto, não conheço da remessa oficial.
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Discute-se acerca da DIB da aposentadoria por invalidez concedida em sentença a partir da DER.
De início, cabe esclarecer que, embora o INSS não tenha apresentado contestação, os efeitos da revelia incidem somente sobre a matéria de fato, conforme já constou da sentença, nos termos dos artigos 344 e 345 do CPC. Demais disso, há nos autos elementos suficientes acerca do processo administrativo no qual o benefício por incapacidade foi matéria de debate, não havendo, portanto, como bem destacou nas razões da apelação, motivos para que se anule todos os atos. Por fim, por se tratar de questão que exige prova técnica a respeito da inaptidão ao trabalho, não há necessidade de produção de outras provas, assim como não há dúvidas acerca da qualidade de segurado e carência por se tratar de restabelecimento de auxílio-doença com posterior conversão em aposentadoria por invalidez.
Segundo consta do laudo pericial (Evento 3 - LAUDOPERIC12 - 09/03/2018), o autor, hoje com 66 anos de idade (19/09/1953) é trabalhador rural (empregado), e sua principal atividade está descrita como descascador de acácia. O diagnóstico é de Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia (CID10 M51.1) e Espondiloartrose (CID10 M4 7.8) e há incapacidade permanente para o exercício de sua função habitual. Confira-se:
5.1. Possibilidade de retornar ao trabalho ou de readaptação
Atualmente, sob o ponto de vista ortopédico, o periciado NÃO TEM condições de exercer sua atividade laborativa habitual como Agricultor, devendo ser readaptado para outras atividades que não demandem grandes esforços ou marcha e ortostatismo prolongado.
A patologia decorre de fatores constitucionais (hereditariedade, predisposição, suscetibilidade) e não tem relação direta ou indireta com seu trabalho habitual, portanto, AUSENTE O NEXO CAUSAL com a atividade laborativa ou acidente de trabalho.
Logo, diante da patologia em evolução que lhe acomete a coluna lombar, o periciado pode ser readaptado para realizar funções com esforços leves e posições alternadas.
Mais adiante, atestou que o déficit funcional é permanente, motivo pelo qual está inapto ao trabalho na agricultura, bem como que não haverá melhora no quadro por se tratar de doença degenerativa.
Dito isso, considerando que o autor ficou em gozo de auxílio-doença no período compreendido entre 05/11/2014 e 01/09/2015 (Evento 3 - ANEXOS PET4, fl. 17), cabe verificar se, até a data da perícia (09/03/2018), houve incapacidade ou não, e se foi definitiva ou temporária. No ponto, deve-se ressaltar os atestados médicos que instruíram a inicial (datados de 11/2014 a 10/2015), com destaque para a afirmação de que o afastamento deveria ser por tempo indeterminado, o que demonstra que, embora cessado o benefício em 01/09/2015, a incapacidade persistia.
Não obstante a prova no sentido de que a incapacidade persistiu para além de 09/2015, quando o benefício foi cessado indevidamente pela autarquia, não se pode afirmar com certeza que a incapacidade era permanente, sendo o caso, portanto, de restabelecimento do auxílio-doença desde que cessado e posterior conversão em aposentadoria por invalidez a partir do laudo oficial, ou seja, 09/03/2018.
Com efeito, embora tenha referido o perito a possibilidade de reabilitação, a sentença está correta ao dispor que as condições pessoais do autor não o favorecem (idade avançada, baixo grau de instrução, experiência profissional limitada a serviços braçais), fazendo jus, assim, à aposentadoria por invalidez.
Em relação ao argumento de que deveria ter ingressado com novo pedido administrativo, não tem razão o INSS, já que o benefício foi indevidamente cessado diante da prova de que a incapacidade persistia.
Em síntese, deve-se dar parcial provimento à apelação do INSS para determinar o restabelecimento do auxílio-doença desde que indevidamente cessado, convertendo-se tal benefício em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia médica oficial.
Caberá ao INSS glosar o que já foi pago e descontar dos valores em atraso, observando os seguintes critérios.
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Juros moratórios
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Custas e despesas processuais
Fica prejudicado o pedido para isenção ao pagamento das custas, uma vez que a sentença dispôs apenas sobre o pagamento das despesas processuais, conforme segue:
Isento do pagamento de custas processuais, artigo 4!, I, da Lei 9.289/96. Responde por eventuais despesas.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de não conhecer da remessa oficial, dar parcial provimento à apelação do INSS e, de ofício, adequar os consectários legais, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001642937v13 e do código CRC 4d15190d.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5019594-72.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: PAULO AMILTON DA SILVEIRA
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. INADMISSIBILIDADE. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. AGRICULTOR. DESCASCADOR DE ACÁCIA. TRANSTORNOS DE DISCOS LOMBARES E DE OUTROS DISCOS INTERVERTEBRAIS COM RADICULOPATIA. ESPONDILOARTROSE. INCAPACIDADE PERMANENTE PARA A ATIVIDADE HABITUAL. CONDIÇÕES PESSOAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. RESTABELECIMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA E POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
1. A remessa necessária não deve ser admitida quando se puder constatar que, a despeito da iliquidez da sentença, o proveito econômico obtido na causa será inferior a 1.000 (mil) salários (art. 496, § 3º, I, CPC) - situação em que se enquadram, invariavelmente, as demandas voltadas à concessão ou ao restabelecimento de benefício previdenciário pelo Regime Geral de Previdência Social.
2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de três requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, §2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.
3. Diante da prova no sentido de que a parte autora está inapta para o exercício de sua atividade habitual, é cabível o restabelecimento do auxílio-doença, pois o conjunto probatório aponta a existência do quadro incapacitante desde lá.
4. A partir da data do laudo pericial no sentido de que a incapacidade é definitiva, tendo em vista a impossibilidade de reabilitação por ser idoso, possuir baixo grau de instrução e ter experiência profissional em atividades que exijam esforço físico, deve-se converter o auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.
5. Correção monetária pelo INPC, pois o débito é posterior a 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91). Juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir daí, serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, dar parcial provimento à apelação do INSS e, de ofício, adequar os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de março de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001642938v3 e do código CRC 157ef084.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 10/03/2020
Apelação/Remessa Necessária Nº 5019594-72.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: PAULO AMILTON DA SILVEIRA
ADVOGADO: FERNANDO DA SILVA GOULART (OAB RS081611)
Certifico que este processo foi incluído no 1º Aditamento da Sessão Ordinária do dia 10/03/2020, na sequência 445, disponibilizada no DE de 28/02/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E, DE OFÍCIO, ADEQUAR OS CONSECTÁRIOS LEGAIS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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