Apelação/Remessa Necessária Nº 5000136-69.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: NEUSA MARIA QUADRI RONCATTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Neusa Maria Quadri Roncatto e o Instituto Nacional do Seguro Social interpuseram recursos de apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para concessão de aposentadoria por invalidez em favor da parte autora desde a data do laudo pericial (12/09/2017), condenando a autarquia ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença (Evento 3 - SENT15).
A parte autora postulou seja o benefício concedido desde a data de entrada do requerimento administrativo, em 08 de abril de 2016, pois há prova de que à época já estava incapacitada para o trabalho por ser portadora de moléstias ortopédicas, hipertensão e obesidade. Pediu, também, a majoração dos honorários advocatícios para 20% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença (Evento 3 - APELAÇÃO17).
O INSS, por sua vez, sustentou, de maneira genérica, que não há incapacidade a ensejar a concessão da aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença. Ressaltou que eventual sentença de procedência deve autorizar a reavaliação periódica da autora, para fim de aferição do quadro incapacitante. Por fim, requereu a aplicação integral da Lei nº 11.960 para correção do passivo, ou, o índice INPC para cálculo da correção monetária (Evento 3 - APELAÇÃO19).
Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
VOTO
Remessa necessária
Conforme o artigo 29, §2º, da Lei nº 8.213/91, o valor do salário de benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício.
De acordo com a Portaria MF nº 15, do Ministério da Fazenda, de 16 de janeiro de 2018, o valor máximo do salário de contribuição, a partir de 1º de janeiro de 2018, é de R$ 5.645,80 (cinco mil, seiscentos e quarenta e cinco reais e oitenta centavos).
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça há entendimento sedimentado no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490). Importa atentar, no entanto, que é excluída da ordem do duplo grau de jurisdição a sentença contra a União e respectivas autarquias e fundações de direito público que esteja a contemplar condenação ou proveito econômico na causa por valor certo e líquido inferior 1.000 (mil) salários mínimos, por força do artigo 496, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil.
Em ações de natureza previdenciária, o valor da condenação ou do proveito econômico à parte, considerado cômputo de correção monetária e somados juros de mora, em nenhuma situação alcançará o valor de 1.000 (um mil) salários mínimos. É o que se dá mesmo na hipótese em que a renda mensal inicial (RMI) do benefício previdenciário deferido seja fixada no valor máximo (teto) e bem assim seja reconhecido o direito do beneficiário à percepção de parcelas em atraso, a partir daquelas correspondentes a 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da ação (art. 103, parágrafo único da Lei nº 8.213/91).
Assim, no presente caso, não se pode fazer projeção alguma de montante exigível que legalmente releve a decisão proferida a reexame necessário.
Nesse contexto, não conheço da remessa oficial.
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Discute-se acerca do quadro incapacitante.
Segundo consta do laudo pericial (Evento 3 - LAUDOPERIC8), a autora, professora, atualmente com 57 anos de idade (nascida em 20/09/1962), grau de instrução pós-graduação, é portadora de Espondilólise/liste L5/S1 e discopatia degenerativa - CID-10: M51.1. Confira-se:
Justificativa/Conclusão
A autora apresenta patologia degenerativa severa e sintomática em coluna vertebral, irreversível, além de tendinites crônicas em seu ombro direito. Embora a atividade não seja pesada, as constantes dores impedem o desempenho adequado de suas funções, comprometendo a atividade discente.
Atestou o expert que a incapacidade é total e permanente, bem como referiu que a reabilitação não é possível.
Ressalte-se que o perito consignou que a autora deve realizar tratamento médico adequado e repouso, percebendo-se, do contexto do laudo pericial, que o tratamento seria apenas para alívio dos sintomas, pois evidenciado que a incapacidade é de natureza completa e definitiva. Há informação, ainda, de que as moléstias são progressivas.
Dito isso, no cotejo com a prova dos autos e as condições pessoais da autora - que tem experiência limitada à atividade de professora, idade avançada e não poderá mais exercer atividades que exijam esforço braçal - a possibilidade de reabilitação é praticamente nula, como bem ressaltou o perito.
Com efeito, a desconsideração do laudo somente se justifica por significativo contexto probatório contraposto à conclusão do perito judicial, constituído por exames que sejam seguramente indicativos da incapacidade para o exercício de atividade laborativa.
Cumpre ressaltar, por fim, que, caso a autarquia constate a recuperação da capacidade laborativa, por meio de avaliação pericial periódica, poderá haver o cancelamento do benefício, conforme autorização do art. 43, § 4º, da Lei 8.213/91.
A sentença, portanto, deve ser mantida em relação à concessão do benefício por incapacidade, o que leva ao desprovimento da apelação do INSS.
Termo inicial
A autora pede que o benefício de aposentadoria por invalidez seja concedido desde a data de entrada do requerimento administrativo, ocorrida em 08 de abril de 2016.
No que é pertinente à data de início da incapacidade (DII) para fins de fixação da DIB, o perito registrou que somente poderia ser fixada a partir da perícia judicial, referindo não ser possível atestar retroativamente.
Com base nas conclusões periciais, a MMª. Juíza julgou procedente o pedido para conceder a aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial.
A sentença merece ser reformada em parte no ponto.
Da análise dos elementos probatórios que instruem o feito depreende-se que a incapacidade para o exercício da atividade habitual estava presente desde o indeferimento do benefício na esfera administrativa. Isso porque há provas concretas nesse sentido, com destaque para os exames de imagem da coluna lombossacra e do ombro direito, datados de 02 e de 07 de março de 2016, em que foram identificadas espondilólise bilateral de L5, com espondilolistese secundária e discopatia degenerativa, em relação à coluna, e tendinose, quanto ao ombro (Evento 3 - ANEXOS PET4, fls. 21/23).
Por essa razão, a apelação deve ser parcialmente provida para que se conceda o auxílio-doença desde que indevidamente indeferido (08/04/2016), com posterior conversão para aposentadoria por invalidez, a partir da data da perícia médica oficial, ocasião em que formalizada a conclusão pela incapacidade definitiva para as atividades laborativas.
Embora nas razões recursais a autora tenha requerido apenas a concessão da aposentadoria por invalidez desde o indeferimento administrativo, é cabível o reconhecimento da fungibilidade, sendo possível, em tese, a concessão de outros benefícios previdenciários. Ademais, a petição inicial requereu a concessão do auxílio-doença e posterior conversão em aposentadoria por invalidez.
Dá-se parcial provimento ao apelo da autora, portanto.
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Dá-se provimento ao pedido alternativo do INSS no ponto.
Juros moratórios
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Observa-se que a sentença está correta no ponto, de modo que o apelo do INSS fica prejudicado.
Honorários sucumbenciais
No que é pertinente ao pedido da parte autora para a majoração do percentual da verba honorária fixado na sentença, verifica-se que tal pretensão não se coaduna com o entendimento dominante desta Corte segundo o qual, nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da decisão deferitória do benefício requerido, em consonância com as Súmulas 76 do TRF 4 e 111 do STJ. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. MARCO INICIAL E FINAL. CUSTAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade(s) que a incapacita(m) temporariamente para o trabalho, é de ser restabelecido o auxílio-doença desde a cessação administrativa. 2. Em se tratando de benefício de natureza temporária não há como determinar o seu termo final, já que não se pode prever até quando estará o segurado incapacitado. 3. O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul. 4. Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da decisão deferitória do benefício requerido, em consonância com as Súmulas 76 desta Corte e 111 do STJ. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício de auxílio-doença, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4 5033864-38.2018.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 04/07/2019)
Assim, mantém-se o percentual arbitrado pelo juízo a quo em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, de forma que a apelação da autora não merece ser provida no ponto.
Honorários advocatícios
Postulou a parte autora, também, o aumento do percentual da verba honorária em grau recursal.
Todavia, razão não lhe assiste, já que a apelação do INSS está sendo parcialmente provida para adequar o critério de correção monetária.
Não se justifica, no caso, a fixação de honorários advocatícios correspondentes à fase recursal, conforme prevê o art. 85, § 11, do CPC, pois a parte vencida obteve êxito parcial em seu recurso. Com efeito, a majoração dos honorários advocatícios fixados na decisão recorrida só tem lugar quando o recurso interposto pela parte vencida é integralmente desprovido; havendo o provimento, ainda que parcial, do recurso, já não se justifica a majoração da verba honorária. Afinal, feriria a razoabilidade e o próprio sentido da norma citada penalizar a parte por recorrer quando o pleito recursal é parcialmente acolhido. Nesse sentido, inclusive, já se manifestou este TRF (Apelação/ Remessa Necessária nº 5018002-61.2017.404.9999, Turma Regional suplementar do Paraná, Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, por unanimidade, juntado aos autos em 04/05/2018).
Nega-se provimento, portanto, à apelação da parte autora.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de não conhecer da remessa oficial, dar parcial provimento à apelação da parte autora para conceder o benefício de auxílio-doença desde a data de entrada do requerimento administrativo (08/04/2016) e convertê-lo em aposentaria por invalidez a partir da perícia médica judicial (12/09/2017) e dar parcial provimento à apelação do INSS apenas para adequar a correção monetária, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001997305v11 e do código CRC 016f8b24.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5000136-69.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: NEUSA MARIA QUADRI RONCATTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. INADMISSIBILIDADE. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. concessão de auxílio-doença e posterior conversão em APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. INAPTIDÃO DEFINITIVA. professora. DOENÇA DEGENERATIVA NA COLUNA LOMBossacra. tendinite NO ombro. CONDIÇÕES PESSOAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. não majoração.
1. Não é admitida a remessa necessária quando se pode seguramente estimar que, a despeito da iliquidez da sentença, o proveito econômico obtido na causa é inferior a 1.000 (mil) salários (art. 496, § 3º, I, CPC), situação em que se enquadram, invariavelmente, as ações destinadas à concessão ou ao restabelecimento de benefício previdenciário do Regime Geral de Previdência Social.
2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
3. Comprovado pelo conjunto probatório que a autora apresenta incapacidade laborativa desde a data de entrada do requerimento administrativo, é devido desde então o auxílio-doença.
4. Existente a comprovação de que a autora se encontra, de modo definitivo, incapacitada para o exercício de atividade profissional (professora) que exige movimentos intensos da coluna vertebral, a deambulação e o ortostatismo frequentes, é devida a concessão de aposentadoria por invalidez, no caso, a partir da data do laudo pericial.
5. Hipótese em que, a par dos problemas severos de ordem ortopédica, evidencia-se a dificuldade de reingresso no mercado de trabalho.
6. Honorários advocatícios sucumbenciais estabelecidos de acordo com as Súmulas 111 do Superior Tribunal de Justiça e 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no percentual de 10% (dez por cento), sem o acréscimo estabelecido no art. 85, §11, do Código de Processo Civil, diante do provimento parcial de ambas as apelações.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, dar parcial provimento à apelação da parte autora para conceder o benefício de auxílio-doença desde a data de entrada do requerimento administrativo (08/04/2016) e convertê-lo em aposentaria por invalidez a partir da perícia médica judicial (12/09/2017) e dar parcial provimento à apelação do INSS apenas para adequar a correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de setembro de 2020.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/09/2020 A 22/09/2020
Apelação/Remessa Necessária Nº 5000136-69.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: NEUSA MARIA QUADRI RONCATTO
ADVOGADO: RIMICHEL TONINI (OAB rs081362)
ADVOGADO: TICIANE BIOLCHI TONINI (OAB RS060912)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/09/2020, às 00:00, a 22/09/2020, às 14:00, na sequência 83, disponibilizada no DE de 02/09/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA CONCEDER O BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA DESDE A DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO (08/04/2016) E CONVERTÊ-LO EM APOSENTARIA POR INVALIDEZ A PARTIR DA PERÍCIA MÉDICA JUDICIAL (12/09/2017) E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS APENAS PARA ADEQUAR A CORREÇÃO MONETÁRIA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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