PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE ATIVIDADE PESQUEIRA EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. IN...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária e dar parcial provimento ao apelo para extinguir o feito, sem resolução de mérito, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por ODÍLIA MATOS MIGUEL contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando a concessão de aposentadoria por tempo de serviço, com cômputo de labor rural e urbano, desde 14.06.2010 (evento 01, PROCADM2, p. 33).

O juízo a quo proferiu sentença em 11/09/2013, declarando a autora carecedora de ação quanto ao pedido de cômputo, como efetivo tempo de serviço para fins previdenciários, dos períodos de 01-01-80 a 31-10-80, de 01-11-91 a 31-10-93, e de 01-12-93 a 31-01-96, EXTINGUINDO O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, nesta parte, consoante artigo 267, VI, do Código de Processo Civil, e condenando a autora ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, fixados em R$ 1.300,00 (um mil e trezentos reais), sobrestada nos termos do artigo 12 da Lei nº 1.060/50; afastando a preliminar de prescrição quinquenal, suscitada pelo INSS; e, no mérito, julgando PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS remanescentes formulados na presente Ação, para o fim de condenar o INSS a averbar os períodos laborados: 1) mediante o cômputo do tempo urbano comum, prestado na condição de empresária: de 01-10-91 a 31-10-91, de 01-11-93 a 30-11-93, e de 01-02-96 a 28-02-96; e, 2) mediante o cômputo do tempo urbano comum, prestado na condição de empregada: de 10-04-79 a 31-12-79.

Quanto à sucumbência, dispôs que: 'Tendo ocorrido sucumbência recíproca, os honorários advocatícios de sucumbência, fixados em R$ 1.300,00 (um mil e trezentos reais) serão suportados por ambas as partes, compensando-se recíproca e igualmente entre elas, nos termos do artigo 21 do CPC. A sucumbência de ambas as partes resta delimitada na proporção de 50% (cinqüenta por cento) para cada uma, razão pela qual, sendo as partes reciprocamente sucumbentes, as parcelas de custas e honorários serão compensadas, extinguindo-se mutuamente, nos termos do artigo 21 do CPC. Contudo, sendo a parte autora beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita, a condenação em relação à mesma resta sobrestada, nos termos do artigo 12, da Lei nº 1.060/50, sendo inviável a compensação de pronto em relação a ela, razão pela qual admissível, enquanto não alterada sua situação econômica, promova ela a execução da parcela sucumbencial que lhe coube'. Isentou as partes das custas processuais (evento 68 - SENT1).

A requerente apela, insurgindo-se quanto ao indeferimento do pedido de reconhecimento de atividade pesqueira em sede de economia familiar. Sustenta que há início de prova material da atividade pesqueira, e que a autora é de origem de extrema pobreza, onde não tinha acesso a documentos. Diz que a prova testemunhal e o depoimento pessoal da autora demonstram que a mesma participava da atividade pesqueira. Afirma que a atividade pesqueira inicia com o preparo das redes, o que era feito pela autora e sua mãe, e finaliza com limpeza do pescado, o que também era tarefa da apelante. Pede, assim, a inversão da sucumbência, condenando-se o INSS a conceder à apelante o benefício postulado (ev. 73 - APELAÇÃO1).

Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido as sentenças sob a égide do CPC de 1973, não sujeitavam-se a reexame obrigatório se condenassem a Fazenda Pública ou assegurassem ao autor direito equivalente ao valor de até sessenta salários mínimos.

A superveniência dos novos parâmetros (NCPC, art. 496, § 3º), aumentando o limite para reexame obrigatório da sentença, traz a indagação quanto à lei aplicável às sentenças publicadas anteriormente e ainda não reexaminadas. Uma das interpretações possíveis seria a de que, em tendo havido fato superveniente à remessa - novo CPC -, a suprimir o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos, não seria caso de se julgar a remessa. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o seu conhecimento.

No entanto, em precedente repetido em julgamentos sucessivos, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973, aplicando-se o novo CPC às sentenças posteriores.

No caso dos autos, não houve condenação do INSS ao pagamento de benefício de previdenciário, tendo sido a autarquia previdenciária condenada tão somente a averbar períodos laborados, mediante o cômputo do tempo urbano comum.

Assim, se a sentença sujeita a reexame necessário é a que condena a Fazenda Pública em valor excedente a sessenta salários mínimos, sendo a condenação do INSS limitada à averbação de períodos laborados, a sentença recorrida não está sujeita ao reexame obrigatório, de forma que a remessa não deve ser conhecida nesta Corte.

Conforme disposto no art. 11, inciso VII, da Lei nº 8.213/91, o pescador artesanal é considerado segurado especial, merecendo o mesmo tratamento jurídico conferido aos trabalhadores rurais no que tange ao reconhecimento para fins previdenciários do tempo de serviço exercido em regime de economia familiar:

O art. 9º, § 14, do Decreto 3.048/99, define o conceito de pescador artesanal para fins previdenciários, nos seguintes termos:

Quanto ao reconhecimento de trabalho do pescador artesanal, aplicam-se as seguintes regras gerais, idênticas ao reconhecimento do trabalho rural:

1 - Exige-se início de prova material do exercício da atividade rural, nos termos do § 3º do art. 55 da Lei 8.213/91, que pode ser entendido como a presença de quaisquer dos documentos relacionados no parágrafo único do art. 106 da Lei nº 8.213/91, cujo rol não é exaustivo, não se admitindo a prova exclusivamente testemunhal para fins de comprovação do exercício da atividade rurícola, conforme entendimento sedimentado na Súmula nº 149 do STJ ("A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário").

2 - Admite-se a utilização de documentos em nome de terceiros membros do grupo familiar, conforme entendimento já consolidado através da Súmula n° 73 do TRF da 4ª Região ("Admitem-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental").

3 - Admite-se, também, a descontinuidade da prova documental, bem como a ampliação da abrangência do início de prova material a períodos anteriores ou posteriores à sua datação, desde que complementado por robusta prova testemunhal. Com efeito, para caracterizar o início de prova material não é necessário que os documentos apresentados comprovem, ano a ano, o exercício da atividade rural, seja porque se deve presumir a continuidade nos períodos imediatamente próximos, sobretudo no período anterior à comprovação, seja porque a realidade em nosso país é a migração do meio rural ao urbano, e não o inverso, seja porque é inerente à informalidade do trabalho campesino a escassez documental. O início de prova material deve viabilizar, em conjunto com a prova oral, um juízo de valor seguro acerca da situação fática. Nesse sentido o STJ, recentemente, editou a Súmula 577, cujo teor é o seguinte: "É possível reconhecer o tempo de serviço rural anterior ao documento mais antigo apresentando, desde que amparado em convincente prova testemunhal colhida sob o contraditório" (Recursos Especiais 1.321.493 e 1.348.633).

4 - O exercício de atividade urbana pelo rurícola não afasta, por si só, sua condição de segurado especial. No entanto, não se considera segurado especial quando ficar demonstrado que o trabalho urbano constitui a principal atividade laborativa do requerente e/ou sua principal fonte de renda (REsp 1483172/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 27/11/2014);

5 - O tamanho da propriedade rural não é, sozinho, elemento que possa descaracterizar o regime de economia familiar desde que preenchidos os demais requisitos (REsp 1403506/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2013, DJe 16/12/2013);

6 - A utilização de maquinário e eventual de diaristas não afasta, por si só, a qualidade de segurado especial, porquanto ausente qualquer exigência legal no sentido de que o trabalhador rural exerça a atividade agrícola manualmente (TRF4, EINF 5023877-32.2010.404.7000, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Rogério Favreto, juntado aos autos em 18/08/2015);

7 - Segundo a Lei nº 12.873/2013, que alterou, entre outros, o art. 11 da LB, "o grupo familiar poderá utilizar-se de empregados contratados por prazo determinado ou de trabalhador de que trata a alínea g do inciso V do caput, à razão de no máximo 120 (cento e vinte) pessoas por dia no ano civil, em períodos corridos ou intercalados ou, ainda, por tempo equivalente em horas de trabalho, não sendo computado nesse prazo o período de afastamento em decorrência da percepção de auxílio-doença".

8 - No que tange ao trabalho do bóia-fria, o STJ, por meio, entre outros, do REsp 1.321.493, Rel. Min. Herman Benjamin, abrandou as exigências quanto ao início de prova material da atividade rural, desde que complementada através de idônea prova testemunhal.

Do caso concreto:

Ao analisar o feito, se pronunciou o juízo 'a quo':

Como se depreende da sentença, e do cotejo da prova que consta dos autos, não há, no caso em exame, início de prova material suficiente para comprovar o exercício de atividade relacionada à pesca artesanal, constando dos autos tão somente declaração fornecida pela Colônia de Pescadores de Imaruí/SC, em nome do marido da autora.

Com efeito, na certidão de casamento da postulante (evento 08, CERT7) e nas certidões de nascimentos de seus filhos (evento 08, CERT9 a CERT15), consta que a atividade da requerente era a de doméstica. Outrossim, não há prova nos autos da comercialização do pescado eventualmente obtido pelo grupo familiar da requerente.

De outro lado, é crível que a autora, filha e esposa de pescadores, exercesse a tarefa de limpar os peixes para posterior venda dos mesmos, na esteira do que disseram as testemunhas ouvidas perante a Vara de Imaruí/SC, que referiram que a postulante laborou na atividade pesqueira explorada por seu pai e, posteriormente, por seu marido, sendo a função da postulante processar a pesca realizada por eles, limpando os peixes e camarões.

Ocorre que, como já referido alhures, a prova testemunhal não serve, por si só, para comprovar o labor em atividade pesqueira, havendo necessidade de começo de prova material.

Ademais, quanto ao fato de a requerente não adentrar na embarcação, para realizar a pesca em si, entendo que tal circunstância não afastaria o direito ao reconhecimento da atividade pesqueira, compreendida num sentido lato, na esteira do entendimento segundo o qual o seguro-defeso é extensível às mulheres dos pescadores que atuam em terra, em regime de economia familiar.

Nesse sentido o Precedente desta Corte:

Assim, sendo verossimilhante a pretensão, mas carecendo de início de prova material com certa robustez, discute-se se o processo deve ser extinto sem exame do mérito, ou a demanda julgada improcedente, com análise do mérito, formando a sentença coisa julgada secundum eventum probationis. Na primeira hipótese, inexistente coisa julgada, será sempre possível o ajuizamento de nova demanda; no segundo caso, admitir-se-á a nova ação acaso apresentadas novas provas.

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso representativo de controvérsia (CPC, art. 543-C), REsp 1.352.721/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 16/12/2015, decidiu que "a ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, conforme determina o art. 283 do CPC, implica carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo a sua extinção sem o julgamento do mérito (art. 267, IV do CPC) e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação (art. 268 do CPC), caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa".

Prevaleceu o entendimento do relator, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, vencida a posição do Min. Mauro Campbell Marques, para quem "em lides previdenciárias, se as provas forem insuficientes, a coisa julgada se fará segundo o resultado da prova, isto é, secundum eventum probationis".

Tenho sustentado que a extinção do processo sem resolução do mérito é solução que deve ser aplicada quando não existir qualquer prova do direito postulado, caso em que haverá inépcia da petição inicial, já que desacompanhada de documentos essenciais e necessários. Por outro lado, havendo instrução deficiente, haverá julgamento de mérito, formando-se a coisa julgada "secundum eventum probationis". Entendo que as posições não são excludentes, cabendo a aplicação de ambas conforme a instrução do processo. Daí que não há voto vencedor ou vencido no precedente do Superior Tribunal de Justiça.

A aplicação da coisa julgada secundum eventum probationis em caso de instrução deficiente (quer dizer, deficiência probatória e não insuficiência completa de provas), harmoniza a necessidade de preservação da coisa julgada, evitando-se a eternização dos litígios, com a proteção do segurado que, por circunstâncias diversas, não teve oportunidade de produzir determinada prova. Se, de um lado, não permite o ajuizamento de inúmeras ações idênticas, baseadas nas mesmas provas (o que será permitido se houver extinção sem exame do mérito), de outro, autoriza o ajuizamento de nova demanda, mesmo após sentença de improcedência, quando comprovado o surgimento de novas provas, que não estavam ao alcance do segurado-autor quando do processamento da primeira demanda.

Todavia, não tem sido esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Com efeito, o próprio prolator do voto divergente, que aplicou a teoria da coisa julgada secundum eventum probationis, Min. Mauro Campbell Marques, tem ressalvado seu entendimento pessoal, curvando-se ao entendimento da Corte Especial no REsp 1.352.721/SP (nesse sentido, decisões proferidas nos REsp 1.574.979/RS, 1.484.654/MS, 1.572.373/RS, 1.572.577/PR e 1.577.412/RS).

Na mesma linha, embora convencido de que, no caso de insuficiência de provas, deve haver julgamento de improcedência secundum eventum probationis, concluo pela extinção do processo sem exame do mérito em relação ao período, ressalvando ponto de vista pessoal.

Mantenho a sucumbência estabelecida na sentença, eis que de acordo com o entendimento desta e. Turma.

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa necessária e dar parcial provimento ao recurso da parte autora para extinguir o feito, sem resolução de mérito, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/09/2017, na seqüência 202, disponibilizada no DE de 04/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA PARA EXTINGUIR O FEITO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.