PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. NÃO CONHECIMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. TERMO INICIAL. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, adequar de oficio os critérios de correção monetária e juros de mora, não conhecer da remessa necessária e dar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Flaminia Aparecida Bichara contra o Instituto Nacional do Seguro Social -INSS visando à concessão de auxílio-doença desde 06-03-2014, data do requerimento administrativo, ou, alternativamente, a concessão da aposentadoria por invalidez, caso constatada a incapacidade total e definitiva.

A sentença, antecipou os efeitos da tutela pretendidos e, forte no artigo 269, I do CPC, julgou procedente o pedido, condenando o INSS a implantar em favor da autora o auxílio-doença a contar de 01-07-2015, data em que constatada a incapacidade pela perícia. Condenou, ainda, o INSS, ao pagamento das parcelas devidas, corrigidas monetariamente pela TR até a data de 31/12/2013, em função da declaração de inconstitucionalidade do § 12 do art. 100 da CF e após, o IPCA-E (art. 27 da Lei Federal n.° 12.919 /2013 (LDO) e Art. 27 da Lei n.° 13.080/2014). Os juros de mora são devidos a contar da citação, à razão de 1% ao mês e, desde 01/07/2009 (Lei nº 11.960/2009), passam a ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança. Por fim, condenou o requerido ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas, consoante entendimento cristalizado na súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça. 

Inconformada, a parte autora apela. Sustenta que a perícia, ao ser questionada no quesito 11 acerca da data de início da incapacidade, respondeu que há cerca de 1 ano e 6 meses, e esse período coincidiria com a DER do auxílio-doença. Ademais, alega que, por já ter 63 anos, dificilmente seria recolocada no mercado de trabalho. Assim, requer a concessão da aposentadoria por invalidez.

Sem contrarrazões e por força de reexame necessário vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 

 

 

 

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido as sentenças sob a égide do CPC de 1973, sujeitavam-se a reexame obrigatório se condenassem a Fazenda Pública ou assegurassem ao autor direito equivalente ao valor de até sessenta salários mínimos.

A superveniência dos novos parâmetros (NCPC, art. 496, § 3º), aumentando o limite para reexame obrigatório da sentença, traz a indagação quanto à lei aplicável às sentenças publicadas anteriormente e ainda não reexaminadas. Uma das interpretações possíveis seria a de que, em tendo havido fato superveniente à remessa - novo CPC - , a suprimir o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos, não seria caso de se julgar a remessa. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o seu conhecimento.

No entanto, em precedente repetido em julgamentos sucessivos, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973, aplicando-se o novo CPC às sentenças posteriores.

Registro que no caso dos autos, não se pode invocar o preceito da Súmula 490 do STJ, segundo a qual, a dispensa de reexame necessário quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

É que no caso concreto, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado na sentença, é mensurável por cálculos meramente aritméticos.

A sentença condenou o INSS ao pagamento de benefício de previdenciário de prestação continuada de valor mínimo, desde 01-07-2015 (data fixada na perícia como início da incapacidade).

O número de meses decorrido entre esta data e a da sentença (08-12-2015- publicação) multiplicado pelo valor da renda mensal e acrescido de correção monetária e de juros de mora nas condições estabelecidas na sentença, resulta em condenação manifestamente inferior a sessenta salários-mínimos. Trata-se, como visto, de valor facilmente estimável, o que atribui liquidez ao julgado.

Se a sentença sujeita a reexame necessário é a que condena a Fazenda Pública em valor não excedente a sessenta salários mínimos, impõe-se aferir o montante da condenação na data em que proferida. Valores sujeitos a vencimento futuro não podem ser considerados para este efeito, pois não é possível estimar por quanto tempo o benefício será mantido. Não por outra razão é que se toma o valor das parcelas vencidas até a data da decisão de procedência, para fins de aferição do montante da condenação sobre o qual incidirão os honorários advocatícios, nos termos da Súmula 111 do STJ. Não se aplicam à hipótese, as regras de estimativa do valor da causa. Trata-se, no momento, de condenação.

Assim, sendo a condenação do INSS fixada em valor inferior a sessenta salários mínimos, a sentença não está sujeita ao reexame obrigatório, de forma que a remessa não deve ser conhecida nesta Corte.

 

Do benefício por incapacidade

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

Da qualidade de segurado e da carência

 

 A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

Da incapacidade

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (eventos 52 3 63) cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente, que a autora é portadora de lombalgia e cervicalgia, bem como dores generalizadas, estando parcial e temporariamente incapacitada para o trabalho. Fixou o perito, como data de início da incapacidade, 01-07-2015, data do atestado médico juntado, que refere quadro de fibromialgia, com recomendação de repouso e tratamento por cerca de três meses.

Sabe-se que a prova pericial é, via de regra, nas ações de cunho previdenciário, elemento essencial para o deslinde da controvérsia. Entretanto, não é exclusiva. O juiz pode se valer de outros elementos de convicção para firmar seu convencimento e decidir acerca do caso concreto.

A controvérsia inicial posta nos autos diz com a possibilidade de a parte autora fazer jus à aposentadoria por invalidez, já que alega estar total e definitivamente incapacitada, bem como que devem ser considerados os fatores pessoais, como idade e escolaridade.

O que se depreende de todo o contexto probatório dos autos, cotejando a perícia e os demais elementos, é que a autora é portadora de problemas ortopédicos, provavelmente agravados pelo exercício da atividade de costureira, descritos na perícia como dorsalgia e lombalgia (CID M54.5) e dores generalizadas(CID M79.7), descrevendo o quadro como sendo incapacitante pela presença de dores crônicas que causam desconforto e impõem conduta  de repouso e de adoção de tratamento medicamentoso e fisioterápico.

Quanto às dores generalizadas a que o perito se refere, sob CID M79.7, onde no atestado do médico assistente da parte autora determina existência de incapacidade e afastamento das atividades por três meses em 01-07-2015 (daí porque a fixação da DIB  do benefício nesta data), sendo que em agosto o médico observa piora do quadro e determina novo afastamento por mais seis meses, tem-se que se trata do  quadro de fibromialgia.

Em pesquisa a sites médicos, encontra-se que a  fibromialgia é uma síndrome clínica que se manifesta, principalmente, com dor no corpo todo. Muitas vezes fica difícil definir se a dor é nos músculos ou nas articulações. Os pacientes costumam dizer que não há nenhum lugar do corpo que não doa. Junto com a dor, surgem sintomas como fadiga (cansaço), sono não reparador (a pessoa acorda cansada, com a sensação de que não dormiu) e outras alterações como problemas de memória e concentração, ansiedade, formigamentos/dormências, depressão, dores de cabeça, tontura e alterações intestinais. Uma característica da pessoa com fibromialgia é a grande sensibilidade ao toque e à compressão de pontos nos corpos. 

A fibromialgia é uma condição médica crônica, significando que dura por muito tempo, possivelmente por toda a vida. Entretanto, pode ser confortador saber que, embora não exista cura,  não é uma doença progressiva. Ela não deve ser encarada como uma doença que necessita de tratamento, mas sim como uma condição clínica que requer controle. Isso porque, na pessoa predisposta, suas manifestações ocorrem ao longo da vida, na dependência de uma gama de fatores físicos e emocionais.

 O médico deve atuar mais como um guia do que somente uma pessoa que fornece remédios. É muito importante que a pessoa com fibromialgia entenda que a atividade física regular terá que ser mantida para o resto da vida, pelo risco de a fibromialgia voltar se esta atividade for interrompida. Diferentemente de outras enfermidades reumatológicas, como a artrite reumatoide e artrose, a fibromialgia não causa deformidades ou incapacidades físicas graves. Entretanto, podemos observar, em um número significativo de pacientes, uma queda importante da qualidade de vida, com reflexos nos aspectos social, profissional e afetivo destes pacientes. Uma questão central para os fibromiálgicos é a dificuldade para a execução de tarefas, profissionais ou do cotidiano. Os pacientes mostram-se extremamente inseguros quanto ao desempenho pessoal, gerando um estado crônico de revolta em relação a sua saúde. Queixam-se frequentemente da redução da qualidade do seu trabalho, com consequente influência em sua vida profissional e mesmo na renda familiar. 

No caso da autora, ainda tem um agravante, porque além das dores generalizadas, ainda não controladas, desde quando diagnosticadas, possui doenças degenerativas da coluna dorsal e lombar que, somadas à fibromialgia, agravam o quadro incapacitante.

Em que pese haver tratamento, no caso a autora, cujas dores estão em sua fase álgica, e considerando tratar-se de pessoa cuja habilitação profissional é somente para atividades braçais, mesmo que se recuperasse, as chances de recidiva são grandes, pela adoção de posturas inadequadas e pelo fato de ter que ficar muito tempo sentada à frente de uma máquina de costura.

Ademais, tratando-se de pessoa já com idade tão avançada, atualmente com 64 anos, dificilmente alcançaria êxito na tentativa de manter-se ativa por muito tempo, uma vez que, além das limitações impostas pela idade, a soma das patologias descritas não trazem um prognóstico positivo para o seu futuro laboral.

Nesse contexto, tenho que faça jus à aposentadoria por invalidez postulada.

 

Do termo inicial

 

A perícia constatou que a incapacidade teve início em 01-07-2015, data do atestado que reconheceu a presença da fibromialgia.

A parte autora pede que aposentadoria remonte à data do requerimento, em 06-03-2014.

Observo que a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença no período de 29-10-2013 a 01/12/2013, pelo CID K80.1, isto é, cálculo da vesícula biliar.

Como não há nos autos qualquer documento contemporâneo ao requerimento noticiando a presença da fibromialgia, embora já fosse portadora das doenças degenerativas da coluna, a medida mais acertada é a fixação da aposentadoria na data do referido atestado, porquanto ali reconhecida a presença da doença que, no meu entendimento, por sua cronicidade e somadas ás outras patologias degenerativas e aos fatores pessoais determinam a incapacidade total e definitiva da autora a ensejar a concessão da aposentadoria por invalidez.

Nesse contexto, determino a concessão da aposentadoria por invalidez a contar de 01-07-2015, nos termos da fundamentação.

 

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

Quando demandado na Justiça do Estado do Paraná, o INSS responde pelas custas (Súmula 20 do TRF4).

 

 

 

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e natureza da causa.

 

Confirmado o direito ao benefício, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

À vista do provimento do recurso da parte autora, reformada a sentença para deferir a aposentadoria por invalidez a contar de 01-07-2015. Não conhecida a remessa necessária. Adequados os critérios de aplicação da correção monetária e juros de mora.

 

 

Ante o exposto, voto por  adequar de oficio os critérios de correção monetária e juros de mora, não conhecer da remessa necessária e dar provimento ao apelo.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/06/2016, na seqüência 872, disponibilizada no DE de 01/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ADEQUAR DE OFICIO OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA, NÃO CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA E DAR PROVIMENTO AO APELO.