Apelação/Remessa Necessária Nº 5046110-03.2017.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: VALDEMAR JOSE DA SILVA
RELATÓRIO
VALDEMAR JOSE DA SILVA, nascido em 24/11/1958, ajuizou ação ordinária contra o INSS em 05/02/2015, postulando auxílio-doença, desde a DER (08/12/2014).
A sentença (Evento 3, SENT19), datada de 23/08/2016, julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder auxílio-doença ao autor desde a DER, e ao pagamento das parcelas em atraso com correção monetária desde cada vencimento pelo INPC, e juros de mora de 0,5% ao mês, desde a citação. A Autarquia foi condenada também ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor das parcelas vencidas até a data da sentença. O julgado foi submetido ao reexame necessário. Foi indefirido o pedido de antecipação de tutela.
O INSS apelou (Evento 3, APELAÇÃO21), alegando: a) prescrição; b) que o autor não se encontra incapacitado para o trabalho, uma vez que estava trabalhando no período da alegada incapacidade; c) que a DIB deve ser fixada na data do último laudo pericial juntado aos autos; d) que seja fixada a DCB do benefício; e) correção monetária e juros pela Lei 11.960/09.
Com contrarrazões, veio o processo a este Tribunal.
VOTO
REEXAME NECESSÁRIO
A presente demanda possui valor líquido e certo sendo inaplicável a disciplina da Súmula nº 490 do Superior Tribunal de Justiça.
Por outro lado, o art. 496, §3º, I, do Código de Processo Civil/2015, dispensa a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos para a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.
Diante da nova disposição legal sobre o tema, solicitou-se à Divisão de Cálculos Judiciais - DICAJ informações. A DICAJ por sua vez explicitou que, para que uma condenação previdenciária atingisse o valor de 1.000 salários mínimos, necessário seria que a RMI fosse fixada no valor teto dos benefícios previdenciários, bem como abrangesse um período de 10 (dez) anos entre a DIB e a prolação da sentença.
No caso concreto, é possível concluir com segurança absoluta que o limite de 1.000 salários mínimos não seria alcançado pelo montante da condenação.
Assim sendo, não conheço da remessa necessária.
Outrossim, havendo impugnação específica sobre o ponto, oportuniza-se à parte a apresentação de memória de cálculo do montante que entender devido, como forma de instruir eventual recurso interposo, o qual será considerado apenas para a análise do cabimento ou não da remessa necessária.
Destarte, passo à análise da matéria objeto do recurso interposto.
PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
Contrariamente ao que afirma o INSS, não há prescrição a reconhecer no caso, uma vez que a ação foi proposta em 05/02/2015, cerca de dois meses depois do indeferimento administrativo (08/12/2014).
DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
Nesta demanda previdenciária a parte autora objetiva a concessão de auxílio-doença (art. 59 da Lei 8.213/91) ou aposentadoria por invalidez (art. 42 da Lei 8.213/91).
Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional da medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.
Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante, seu grau de escolaridade,dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.
CASO CONCRETO
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora.
A partir da perícia médica realizada em 26/08/2015 (Evento 3, LAUDPERI15), por perito de confiança do juízo, Dr. Luis Antonio Kerber, especialista em ortopedia e traumatologia, é possível obter os seguintes dados:
- enfermidade (CID): lombociatalgia (CID 10 M54.4);
- incapacidade: parcial (incapaz para atividades moderadas e pesadas) e temporária;
- data do início da doença: indeterminada;
- início da incapacidade: não informada;
- idade na data do laudo: 56 anos;
- profissão: serviços gerais;
- escolaridade: 4ª série.
Segundo o expert (Evento 3, LAUDPERI15 - "conclusão") a incapacidade da parte autora é parcial e temporária, estando o autor impossibilitado de exercer atividades moderadas e pesadas, devendo o autor realizar tratamento medicamentoso e fisioterápico; sugeriu nova avaliação do quadro clínico do autor em torno de 90 a 120 dias.
A condição de segurado do autor está comprovada conforme CNIS juntado no Evento 3, APELAÇÃO21, p.12-13, onde consta que o mesmo voltou a recolher ao RGPS como contribuinte individual a partir de 01/01/2013, sendo o último recolhimento em 31/12/2016, abrangindo o período de incapacidade verificado nestes autos (2014).
Vale referir, por fim, não ser possível se presumir que o segurado não estava incapacitado pelo simples fato de estar trabalhando. Em verdade, não parece razoável reprovar/punir a parte demandante pela mesma ter se direcionado a prover a sua própria subsistência enquanto não era contemplada com o benefício a que tinha direito. A presunção é a de que a parte ora requerente, exerceu atividade laborativa ainda que incapacitada.
Assim, uma vez que o autor se encontra incapacitado para o labor temporariamente, e que preenche os requisitos de qualidade de segurado e carência, o mesmo faz jus à concessão de auxílio-doença.
Em relação à DIB do benefício, assiste razão ao INSS ao afirmar que a mesma deve ser fixada na data do laudo pericial, pois o perito não indicou qual seria a data do início da incapacidade.
Devem ser abatidos, dos valores a receber, os montantes já pagos a título de auxílio-doença neste período, uma vez que são beneficios inacumuláveis.
DCB DE AUXÍLIO-DOENÇA
Com o recente advento da Lei nº 13.457/2017, de 26/06/2017 (resultado da conversão da Medida Provisória 767, de 06/01/2017), o art. 60 da Lei nº 8.213/91 passou a ter a seguinte redação:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
(...)
§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
Como a sentença foi prolatada na vigência da MP 739/2016, que vigeu entre 07 de junho a 07 de novembro de 2016, sucedida pela MP 767/2017 (posteriormente convertida na Lei nº 13.457/2017), aplicam-se as regras acima. Portanto, a data de cessação do benefício deferido nestes autos deve ser fixada em 120 dias a contar da data da implantação do benefício, uma vez que o médico perito sugeriu nova avaliação do quadro clínico do autor em 120 dias (perícia realizada em 26/08/2015). O benefício não poderá ser cessado sem a realização de nova perícia que constate a cessação da incapacidade.
CONSECTÁRIOS
Correção monetária e juros de mora
A sentença fixou o INPC como índice de correção monetária aplicável, e índice de juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.
Uma vez que a sentença já fixou os índices oficiais e aceitos na jurisprudência, estes devem ser mantidos, negando-se provimento à apelação do INSS no que tange a este ponto.
Honorários Advocatícios
Há que ser majorada a verba honorária fixada em favor da autora.
Os honorários advocatícios são fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 07/04/1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 07/07/2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".
Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), deveria ser aplicada a majoração prevista no art. 85, §11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos. No entanto, considerando o provimento ao recurso do INSS em grande extensão, deixo de majorar os honorários. Não fosse assim, estaria sendo ferido o princípio da causalidade. É que se a parte recorre e obtém o provimento do recurso em sua maior parte, não faz sentido que seja apenada com o aumento dos honorários a serem pagos à parte contrária.
CONCLUSÃO
Não conhecimento da remessa oficial. Parcial provimento à apelação do INSS para alterar a DIB para a data da perícia e para fixar a DCB de auxílio-doença.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000594114v9 e do código CRC 2197fa22.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GISELE LEMKE
Data e Hora: 4/9/2018, às 16:34:31
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:38:45.
Apelação/Remessa Necessária Nº 5046110-03.2017.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: VALDEMAR JOSE DA SILVA
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. DIB E DCB. CONSECTÁRIOS.
1. Inobstante os termos da Súmula 490 do Superior Tribunal ressalvar as sentenças ilíquidas da dispensa de reexame necessário, a remessa oficial, na espécie, não deve ser conhecida, a teor do que dispõe o artigo 496, § 3º, inciso I, do CPC de 2015.
2. Estando comprovadas a qualidade de segurado, a carência e a incapacidade temporária para o trabalho, é devido o auxílio-doença.
3. Nos termos do art. 60 da Lei 8.213/91 (alterada pela MP 739/2016, vigente à época da sentença), sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de benefício temporário, judicial ou administrativo, deverá ser fixado prazo estimado para a duração do benefício.
4. Correção monetária desde cada vencimento, pelo INPC. Juros de mora desde a citação, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu não conhecer da remessa oficial e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de agosto de 2018.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000594115v7 e do código CRC 3a775ded.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GISELE LEMKE
Data e Hora: 4/9/2018, às 16:34:31
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:38:45.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/08/2018
Apelação/Remessa Necessária Nº 5046110-03.2017.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: VALDEMAR JOSE DA SILVA
ADVOGADO: José Ricardo Oppermann
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/08/2018, na seqüência 100, disponibilizada no DE de 13/08/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu não conhecer da remessa oficial e dar parcial provimento à apelação do INSS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:38:45.