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Apelação Cível Nº 5035259-37.2015.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: GESSI DE QUADRO BASTOS (Espólio) (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
GESSI DE QUADRO BASTOS ajuizou ação de procedimento comum em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS objetivando seja desconstituído o valor em cobrança, relativo ao recebimento indevido de auxílio-doença, bem como ao pagamento de indenização por danos morais, e materiais, já que restou impedida de realizar negócio junto ao banco do Brasil no valor de R$ 170.000,00.
Processado o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo (:
" ANTE O EXPOSTO, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS deduzidos na presente ação ordinária, resolvendo o processo, com julgamento do mérito, nos termos do inciso I do artigo 487 do CPC.
Fixação dos honorários: Condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência. Inexistindo condenação principal e sendo o INSS considerado "Fazenda Pública", aplicáveis os §§ 3º e 4º, III, do artigo 85 do CPC/2015, incidindo o percentual dos honorários sobre o valor da causa atualizado até o momento.
Sendo o valor atribuído de R$ 140.946,28 no ajuizamento, tendo em conta os critérios dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85, inexistindo por ora motivo a ensejar diferenciado tratamento e majoração do percentual, os honorários advocatícios em favor da parte ré são fixados no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° daquele preceito, aplicando-se a evolução tratada no § 5º. Tendo sido regulamentada a questão da verba honorária das carreiras da advocacia pública (§ 19 do artigo 85) pela Lei nº 13.327/16, especialmente artigos 29 e seguintes, tais honorários devidos pela parte autora serão pagos em prol dos ocupantes dos cargos da advocacia pública, para posterior rateio nos moldes daquela legislação e regulamentação administrativa. A condenação tem sua exigibilidade suspensa, no entanto, face à gratuidade da justiça deferida, na forma do artigo 98, § 3º do CPC/2015, razão pela qual também desnecessária a apuração em futura liquidação.
Demanda isenta de custas.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se."
Apela a parte autora.
Alega que a concessão do auxílio-doença foi correta, uma vez que estava incapaz de exercer sua atividade como professora. Refere que o inquérito instaurado em relação à autora para apurar a prática do crime de estelionato foi arquivado a pedido do Ministério Público. Aduz que deve a autarquia ser condenada ao pagamento de dano moral, no montante de R$ 250.000,00 uma vez que estava doente e ficou longo período sem receber nenhum benefício. Não fosse isso, teve sua honra violada, uma vez que foi taxada de pessoa fraudulenta e teve seu nome inscrito em órgão de restrição ao crédito. Pugna pela procedência da ação.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade.
Recebo a apelação, um vez que adequada, tempestiva e dispensada do recolhimento de preparo recursal, em razão da gratuidade de justiça concedida.
Mérito
Ressarcimento ao erário. Valores recebidos indevidamente a título de benefício previdenciário.
O Tema 979 do STJ, com julgamento em 10/03/2021, acórdão publicado em 23/04/2021, com trânsito em julgado em 17/06/2021, teve tese firmada no seguinte sentido:
Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, são repetíveis, sendo legítimo o desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) de valor do benefício pago ao segurado/beneficiário, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido.
De acordo com a Modulação dos efeitos:
"Tem-se de rigor a modulação dos efeitos definidos neste representativo da controvérsia, em respeito à segurança jurídica e considerando o inafastável interesse social que permeia a questão sub examine, e a repercussão do tema que se amolda a centenas de processos sobrestados no Judiciário. Desse modo somente deve atingir os processos que tenham sido distribuídos, na primeira instância, a partir da publicação deste acórdão." (Acórdão publicado no DJe de 23/4/2021).
Como se vê, o Tema 979 do STJ, além de atingir apenas os processos distribuídos após a sua publicação, trata da hipótese de pagamento indevido decorrente de erro administrativo, sendo que, no caso dos autos, trata-se, na verdade, de recebimento de benefício por incapacidade em virtude de omissão da autora quanto à condição de exercer atividade laborativa de "despachante previdenciária".
A propósito, transcrevo trecho da sentença que analisou devidamente a questão (evento 176, SENT1):
" A parte autora postula a desconstituição do débito decorrente do pagamento efetuado pelo órgão administrativo a título de 4 auxílios-doença (NB 508182418-2, de 25-03-04 a 01-12-05; NB 516270666-0, de 04-03-06 a 15-12-06; NB 519845471-7, de 15-03-07 a 05-10-09 e NB 538199337-0, de 11-11-09 a 31-08-10). Como se vê, portanto, a questão a ser analisada se limita até o ano de 2010, não havendo relação com o presente feito nos posteriores auxílios concedidos em função da eclosão de câncer.
Em que pese a longa instrução processual - que se prolongou no tempo em função da infelicidade do falecimento da autora quando seria realizada a prova oral - a solução do feito, no aspecto jurídico, não demanda extrema controvérsia.
Inicialmente fixo que, ao que se verifica não apenas de todos atestados médicos juntados aos autos bem como exames periciais efetuados na via administrativa no INSS, não há dúvida de que Gessi estava incapacitada para o exercício da profissão perante a ULBRA, como professora, inicialmente por questão de cunho psiquiátrico e, posteriormente, pela questão ortopédica e a limitação de restar em pé por períodos prolongados! Tal questão é inequívoca e não é sequer contestada pelo INSS, que cessou o benefício da falecida segurada ao argumento do retorno voluntário ao trabalho.
A deliberação que se impõe é se o exercício daquele labor por Gessi como 'consultora jurídica' (como consta em procurações administrativas que lhe foram concedidas) ou 'despachante previdenciária' (como afirmado na inicial) poderia ensejar a aplicação do artigo 70 do Decreto nº 3.048/99, invocado pela autora em toda sua defesa, desde a via administrativa, a saber:
"Art. 73. O auxílio-doença do segurado que exercer mais de uma atividade abrangida pela previdência social será devido mesmo no caso de incapacidade apenas para o exercício de uma delas, devendo a perícia médica ser conhecedora de todas as atividades que o mesmo estiver exercendo.
§ 1º Na hipótese deste artigo, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade.
§ 2º Se nas várias atividades o segurado exercer a mesma profissão, será exigido de imediato o afastamento de todas.
..."
A se analisar a dicção do referido preceito, à primeira vista concluir-se-ia por assistir razão à parte autora. No entanto, alertado pela questão suscitada pela própria autora no sentido de que, recolhendo contribuições pelo teto quando trabalhando para a ULBRA nada necessitava recolher como 'despachante', na outra atividade, com o que não haveria prejuízo aos cofres da Previdência Social, este julgador notou a ausência de outra questão, não analisada pela demandante. Primeiramente, cabe registrar que, a exemplo do bem posto pelo INSS em sua peça contestatória, haveria, sim, prejuízo financeiro ao RGPS uma vez que, sendo exercida qualquer atividade produtiva na condição de segurado da Previdência Social, mister se faz o recolhimento das competentes contribuições previdenciárias. Na hipótese de que o trabalhador esteja, havendo 2 atividades concomitantes, a exercer apenas uma delas, em relação àquela outra inexiste recolhimento previdenciário enquanto em gozo de auxílio-doença (situação invocada pela autora), razão pela qual, no mínimo, deveria ter efetuado os recolhimentos respectivos.
Neste aspecto, poder-se-ia cogitar se o impedimento ao acolhimento do pleito da falecida demandante consistia apenas na ausência de recolhimento das contribuições durante os períodos em que trabalhou como 'despachante previdenciária' e estava, concomitantemente, gozando auxílio-doença. Em que pese assim não o seja, de tal ausência contributiva decorre a percepção de que, em momento algum, foi o INSS, ainda que de modo indireto (como pela contribuição específica) comunicado da existência daquela pretensa outra atividade laboral! Com efeito, o exerício da atividade, quer como advogada, como consultora jurídica, como despachante previdenciária ou estágiária, não importa o termo usado, ensejaria a filiação da falecida requerente ao RGPS na qualidade de contribuinte individual nos moldes do artigo 11, V, 'h' da Lei nº 8.213/91:
"...
(h) a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não; "
E, para que pudesse ser considerada contribuinte individual, tendo regular o exercício da outra atividade profissional que alega, necessário seria que a parte autora tivesse praticado o ato formal de inscrição (desta feita, na categoria de contribuinte individual) ao sistema previdenciário, nos moldes estabelecidos no artigo 18, do Decreto nº 3.048/99:
"Art. 18. Considera-se inscrição de segurado para os efeitos da previdência social o ato pelo qual o segurado é cadastrado no Regime Geral de Previdência Social, mediante comprovação dos dados pessoais e de outros elementos necessários e úteis a sua caracterização, observado o disposto no art. 330 e seu parágrafo único, na seguinte forma:
...
III - contribuinte individual - pela apresentação de documento que caracterize a sua condição ou o exercício de atividade profissional, liberal ou não; (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999)
...
§ 3º Todo aquele que exercer, concomitantemente, mais de uma atividade remunerada sujeita ao Regime Geral de Previdência Social será obrigatoriamente inscrito em relação a cada uma delas."
Ou seja, em que pese correta a interpretação efetuada pela parte autora sobre o benefício por incapacidade em se tratando de múltiplas atividades, olvidou-se ela de que, para que pudesse invocar em seu favor o exercício de atividades concomitantes necessitaria efetuar a inscrição, como tal, perante o INSS. Ao se inscrever (e passar a contribuir quando em gozo de auxílio-doença ou se, enquanto trabalhando na ULBRA, não atingisse o teto de contribuição), estaria a falecida segurada, em terminologia simples, a dar conhecimento e publicizar ao INSS tal labor. Pretender que, de outro modo, tenha a autarquia de alguma forma ciência de que há outra atividade laboral exercida, se mostra descabido. Não desconheço a alegação de que, em algum momento de uma perícia, a parte recorda de ter informado ao perito o exercício desta outra função. No entanto, não possuindo maiores dados, sequer para identificar o perito ou a data em que tal ocorreu, não há como este julgador acolher aquela mera alegação, quando em nenhum dos laudos administrativos do SABI consta qualquer referência a esta questão. Ademais, ainda que o perito tivesse sido comunicado da existência desta outra atividade laboral, quer parecer-nos que isto não alteraria a sorte da demanda, porquanto da ciência/comunicação do perito não decorre a inscrição no sistema previdenciário.
É inequívoco, até pelas testemunhas inquiridas, que a autora exercia uma atividade que, na prática, é denominada de consultoria jurídica ou despachante previdenciário e, comumente (ao que parece no caso da autora também o era) ocorre enquanto o bacharel em direito não obtém o registro na OAB (ou mesmo porque ainda está cursando a faculdade). A requerente, embora tenha obtido registro em 2012 (Evento 156), era formada desde 2000 e segundo a prova documental dos autos, no mínimo desde 2006 atuava como procuradora perante as Agências da Previdência Social (tendo inclusive assim atuado num pedido de aposentadoria da advogada que a representa neste feito)! A testemunha Eva (Evento 142, VIDEO2), por exemplo, confirma que desde o início dos anos 2000 a autora possuía uma sala/escritório (inicialmente na Rua Andrade Neves), tendo inclusive com ela dividido por algum período a sala. De igual modo, Raquel (Evento 142, VIDEO3) conheceu a falecida por volta de 2007, época em que ela já atuava no encaminhamento de processos perante o INSS, o mesmo sendo referido por Andrea (Evento 142, VIDEO4), desde 2005.
Sendo assim, ante à prova testemunhal não há como deixar de reconhecer que, na realidade, tal atividade aparentemente já era mantida por Gessi desde antes da concessão do primeiro auxílio doença. No entanto, jamais comunicou ou publicizou tal fato ao INSS, não tendo procedido nem à inscrição na devida categoria de contribuinte individual e menos ainda efetuado as devidas contribuições quando cessadas aquelas do vínculo com a ULBRA. Por conseguinte, não havendo conhecimento pela autarquia acerca do pretenso exercício laboral pela autora naquela outra atividade, inexiste, a meu Juízo, como criticar a decisão que considerou que se tratava, na realidade, de nova atividade profissional (até porque pode ter evoluído de algo eventual no início dos anos 2000, quando conciliava com a ULBRA, para algo mais periódico nos idos de 2006). Deste modo, aplicável a previsão do artigo 78 do Decreto nº 3.048/99, assim como do § 6º do artigo 60 da Lei nº 8.213/91, verbis:
"Art. 78. O auxílio-doença cessa pela recuperação da capacidade para o trabalho, pela transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente de qualquer natureza, neste caso se resultar seqüela que implique redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia."
"§ 6o O segurado que o gozo do auxílio-doença vier a exercer atividade que lhe garanta subsistência poderá ter o benefício cancelado a partir do retorno à atividade."
Por conseguinte, tendo a parte autora, ante à ausência de filiação na qualidade de contribuinte individual, na prática jamais exercido antes da concessão do auxílio-doença aquela que refere como 'atividade concomitante', tenho por correta a conclusão autárquica no sentido de que havia recuperado a capacidade laborativa, nos moldes acima, ainda que especificamente para a função de professora na ULBRA tal não estivesse apta. Dessa forma, adequada a decisão acerca do cancelamento e constituição de débito referente aos auxílios-doença salientando-se que o fato de ter sido arquivado o inquérito policial apenas demonstra que não se concluiu pela ocorrência de crime, não estando aqui a se tratar desta questão mas da regularidade da manutenção/concessão do benefício."
Como devidamente explanado na sentença recorrida, não é razoável que a apelante invoque o art. 83 do Decreto nº 3.048/99 em seu benefício, já que nunca levou ao conhecimento do INSS o exercício de outra atividade além da de professora de nível superior, para a qual foi tida como incapacitada.
Para que pudesse invocar em seu favor o dispositivo legal que trata do exercício de múltiplas atividades, deveria ter efetuado a inscrição, realizado as devidas contribuições e se submetido à avaliação pericial, também, em relação à atividade de "consultora jurídica" ou "despachante previdenciária".
A boa-fé, enquanto princípio geral de Direito, implica considerar que as pessoas devem se comportar de acordo com um padrão ético de confiança e lealdade. Gera deveres secundários de conduta, que impõe às partes comportamentos necessários. Se o agente sabe que está descumprindo obrigação jurídica, aí está configurada a má-fé. Há, portanto, consciência de que o indivíduo está descumprindo dever advindo de sua posição de beneficiário do sistema previdenciário, do qual faz parte. Ou seja, a má-fé está justamente neste descumprimento do que o indivíduo sabe ser indevido.
O exercício da atividade laboral, no contexto em que explanado, suficiente para afastar sua alegação de boa-fé.
Saliento que o arquivamento do inquérito instaurado para averiguação de possível estelionato por parte da segurada decorreu da ausência de provas, o que não impede que, nas searas administrativa e cível, venha a ser responsabilizada, levando em conta a independência das instâncias.
É cediço que a seguridade social é um amplo sistema de proteção social inserido na Constituição Federal. Por esta razão, a proteção previdenciária oriunda de um sistema contributivo em que todos devem colaborar merece uma atenção destacada, de modo que os recursos financeiros sejam distribuídos com justiça e igualdade.
Assim, a Previdência Social pode buscar a devolução de valores percebidos indevidamente, em razão de três fundamentos jurídicos: a) poder/dever de auto-tutela da Administração Pública; b) supremacia do interesse público sobre o interesse privado e; c) vedação do enriquecimento sem causa do segurado.
A autorização legal para tal desiderato está estampada nos artigos 115 da Lei 8.213/91 e 154 do Decreto 3.048/99, in verbis:
Lei nº 8.213/91
Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios:
I - contribuições devidas pelo segurado à Previdência Social;
II - pagamento de benefício além do devido; (...)
§ 1o Na hipótese do inciso II, o desconto será feito em parcelas, conforme dispuser o regulamento, salvo má-fé. (Incluído pela Lei nº 10.820, de 17.12.2003)
§ 2o Na hipótese dos incisos II e VI, haverá prevalência do desconto do inciso II. (Incluído pela Lei nº 10.820, de 17.12.2003)
Decreto nº 3.048/99
Art. 154. O Instituto Nacional do Seguro Social pode descontar da renda mensal do benefício:
I - contribuições devidas pelo segurado à previdência social;
II - pagamentos de benefícios além do devido, observado o disposto nos §§ 2º ao 5º;
§ 2º A restituição de importância recebida indevidamente por beneficiário da previdência social, nos casos comprovados de dolo, fraude ou má-fé, deverá ser feita de uma só vez, atualizada nos moldes do art. 175, independentemente de outras penalidades legais.
§ 2º A restituição de importância recebida indevidamente por beneficiário da previdência social, nos casos comprovados de dolo, fraude ou má-fé, deverá ser atualizada nos moldes do art. 175, e feita de uma só vez ou mediante acordo de parcelamento na forma do art. 244, independentemente de outras penalidades legais. (Redação dada pelo Decreto nº 5.699, de 2006)
§ 3º Caso o débito seja originário de erro da previdência social, o segurado, usufruindo de benefício regularmente concedido, poderá devolver o valor de forma parcelada, atualizado nos moldes do art. 175, devendo cada parcela corresponder, no máximo, a trinta por cento do valor do benefício em manutenção, e ser descontado em número de meses necessários à liquidação do débito.
§ 4º Se o débito for originário de erro da previdência social e o segurado não usufruir de benefício, o valor deverá ser devolvido, com a correção de que trata o parágrafo anterior, da seguinte forma:
Logo, para a manutenção do equilíbrio financeiro do regime geral, tão caro à sociedade brasileira, o princípio da supremacia do interesse público deve ser invocado pela Autarquia Previdenciária para fazer retornar ao sistema da seguridade social valores que foram indevidamente pagos.
De outro lado, não se desconhece a remansosa jurisprudência pátria consolidada no sentido de que, havendo por parte da Autarquia má aplicação de norma jurídica, interpretação equivocada e erro da administração, não se autoriza, por si só, a devolução de valores recebidos indevidamente a título de benefício previdenciário, já que, em tese, foram recebidos de boa-fé pelos segurados. Afora isso, tais valores são considerados de natureza alimentar, sendo, portanto, irrepetíveis.
No entanto, quando os benefícios previdenciários são obtidos, comprovadamente, mediante fraude, dolo e má-fé, há previsão legal autorizando a administração a adotar medidas administrativas para fazer cessar a ilicitude, bem como a buscar a via judicial para obter a restituição da verba indevidamente paga.
Desse modo, tenho que é legal e apropriado o processo administrativo e demais medidas adotadas pelo INSS para se ressarcir dos valores indevidamente pagos desde o retorno da segurada ao trabalho, descabendo de se cogitar, assim, por óbvio, de indenização por danos morais e materiais.
Conclusão
Apelo da parte autora desprovido.
Honorários recursais
Diante do desprovimento do recurso, majoro os honorários em 20%, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.
Mantida a inexigibilidade da verba em razão da gratuidade de justiça concedida.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003341947v18 e do código CRC a6abd772.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 14/9/2022, às 17:41:20
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Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5035259-37.2015.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: GESSI DE QUADRO BASTOS (Espólio) (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. TEMA 979. INAPLICABILIDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE A TÍTULO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. MÁ-FÉ.
1. O Tema 979 do STJ trata da hipótese de pagamento indevido decorrente de erro administrativo, sendo que, no caso dos autos, trata-se, na verdade, de recebimento de benefício incapacidade de forma indevida em virtude da simultaneidade com exercício de atividade laborativa.
2. Não é razoável que a apelante invoque o art. 83 do Decreto nº 3.048/99 , que trata de múltiplas atividades, em seu benefício, quando, em nenhum momento, o INSS foi comunicado do exercício da atividade de "despachante previdenciária", mas apenas de professora universitária.
3. Não caracterizada a boa-fé na conduta da parte autora, resta autorizada a cobrança dos valores pagos indevidamente pela Autarquia Previdenciária.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de setembro de 2022.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/09/2022 A 14/09/2022
Apelação Cível Nº 5035259-37.2015.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI
APELANTE: GESSI DE QUADRO BASTOS (Espólio) (AUTOR)
ADVOGADO: SOLANGE CONCEIÇÃO IÓRIO GUINTEIRO (OAB RS022139)
ADVOGADO: ROBERTA IORIO GUINTEIRO (OAB RS094072)
ADVOGADO: FERNANDO CRUZ UNGARETTI DA SILVA (OAB RS060463)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 06/09/2022, às 00:00, a 14/09/2022, às 16:00, na sequência 345, disponibilizada no DE de 26/08/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:07:39.