PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. CONDI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e reexame necessário contra sentença que manteve a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido para restabelecer o benefício de aposentadoria por invalidez à parte autora desde a data em que cessado administrativamente o pagamento, calculado em 100% do salário-de-benefício; condenando-se o INSS a pagar as parcelas vencidas desde então corrigidas monetariamente a partir de cada vencimento pelos índices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos, e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação. A contar da vigência da Lei nº 11.960, em 1º-7-2009, foi determinada a incidência, de uma só vez, de atualização monetária e juros pelos índices oficiais aplicados à caderneta de poupança. O INSS foi condenado a arcar, também, com o pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação atualizada até a data da sentença, independentemente das parcelas pagas na antecipação de tutela; bem como das despesas processuais, estando isento do pagamento das custas judiciais.

O INSS, nas suas razões recursais, sustenta ser incabível a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez no caso em tela, uma vez que o laudo pericial indica apenas incapacidade parcial, podendo a autora exercer atividades desde que respeite tais restrições parciais.

Com contrarrazões, e também por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência enquanto permanecer o segurado em tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

A autora ajuizou a presente demanda objetivando o restabelecimento do benefício de aposentadoria por invalidez de que era titular alegando a persistência da incapacidade laborativa total e definitiva constatada em processo judicial anterior, por ser portadora de "dor lombar crônica severa por hérnia de disco, mais parestesia".

Em função das mesmas patologias na coluna, a parte autora recebeu, administrativamente, benefício de auxílio-doença no período de 28.04.2005 a 30.03.2006 (NB 135.199.127-0) e de 04.05.2006 a, inicialmente, 31.07.2006 (NB 138.530.955-2), conforme informações constantes dos autos e do Sistema PLENUS da Previdência Social.

Cessado o benefício NB 138.530.955-2, foi ajuizada, na Comarca de Arroio do Tigre, a ação nº 1.06.0000610-0, cujo pedido foi julgado procedente para reconhecer o direito da autora à percepção da aposentadoria por invalidez (fls. 24/27). Entretanto, transitada em julgado a decisão proferida naquele processo, a autarquia cessou (em 23.08.2011 - fl. 15) o benefício da autora, após perícia administrativa conclusiva no sentido da inexistência de incapacidade laborativa.

No presente feito, realizada perícia médica por profissional especialista em Medicina do Trabalho, Medicina Legal e Perícia Médica (Dra. Ana Claudia Vasconcellos Azeredo - CRM 21824) concluiu pela incapacidade parcial da autora, restrita a atividades que exijam grandes esforços físicos e carregamento de peso por apresentar "quadro osteoarticular de coluna vertebral de caráter degenerativo, inerente a sua faixa etária" (fls. 93/98).

A expert consignou, ainda, a possibilidade de a autora realizar "demais atividades, respeitando sua restrição parcial (de atividades de grande porte de esforços físicos), podendo realizar atividades de pequeno porte tais como: cuidados de animais, cuidados na horta, atividades domésticas, no geral, e demais atividades considerando a possibilidade econômico-social da região".

As conclusões da perícia realizada neste feito são convergentes com aquelas exaradas pelo profissional encarregado de efetuar o exame pericial no processo anterior (fls. 20/23).

Porém, a impossibilidade de exercer atividades que demandem a realização de esforços físicos e sobrecarga com a coluna não representa, de modo algum, mera limitação funcional como quer fazer parecer o apelante. A atividade rural em regime de economia familiar envolve esforços físicos de intensidade moderada a intensa, exigindo a plena higidez física por parte do trabalhador. Não há como não reconhecer que o quadro clínico apresentado pela parte autora determina sua incapacidade laborativa.

Considerando o caráter degenerativo e progressivo da doença apresentada pela parte autora, além da possibilidade de o quadro ser agravado pelos movimentos inerentes à atividade rurícola, é fato de que não poderá, de modo definitivo, retornar ao exercício de suas atividades habituais.

Outrossim, as condições pessoais da parte autora como idade (50 anos), escolaridade (ensino fundamental incompleto) e o fato de sempre ter exercido atividades laborativas na agricultura, conjugadas com a evidente limitação física que a doença determina, revelam a inviabilidade de reabilitação profissional.

Tem esta Turma, iterativamente, entendido que não está o juiz jungido à literalidade do laudo pericial, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. Em casos que tais, em que o quadro evidentemente revela uma impossibilidade de concorrer no mercado de trabalho, tem-se entendido pelo deferimento da aposentadoria; até mesmo para evitar um auxílio-doença que se perpetue, mantendo a autora na eterna insegurança de uma possibilidade de revisão.

Assim sendo, merece ser mantida a sentença que reconhece o direito da autora à percepção do benefício de aposentadoria por invalidez.

Quanto ao termo inicial do benefício, o entendimento desta 5ª Turma é no sentido de que correto seu estabelecimento na data do requerimento administrativo desde que evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente àquela data (AC nº 0006638-22.2013.404.9999, Rel. Des. Federal ROGERIO FAVRETO, un., D.E. 17/06/2013).

No caso dos autos, não merece reforma a decisão recorrida, já que restou evidenciado nos autos que a cessação administrativa da aposentadoria por invalidez, em 23.08.2011, se deu de forma indevida, uma vez que a autora permanece total e definitivamente incapacitada desde então.

É de ser, portanto, restabelecido à autora o benefício de aposentadoria por invalidez NB 537.802.216-5 desde 23.08.2011 (fl. 115), quando indevidamente cancelado pela autarquia.

Destaca-se, por oportuno, que embora o benefício da parte autora possa ser objeto de revisão administrativa, esse somente poderá ser cancelado após perícia administrativa que conclua pela recuperação da capacidade laborativa (art. 47 c/c art. 101 da Lei 8.213/91 e art. 71 da Lei 8.212/91).

Sobre o tema dispõe a Lei 8.213/91:

Observa-se, entretanto, que esta Corte tem entendido que o benefício previdenciário não pode ser cancelado administrativamente enquanto a ação estiver sub judice, pois se trata de benefício previdenciário concedido por decisão que ainda não transitou em julgado.

Assim, somente o benefício concedido por decisão judicial transitada em julgado poderá ser cancelado administrativamente, após perícia médica que concluir pela capacidade laboral do segurado, que, será realizada a cada dois anos conforme Orientação Interna Conjunto do INSS/PFE/DIBEN nº 76/2003, não havendo ilegalidade no ato administrativo, cabendo ao segurado, se isso ocorrer, recorrer administrativamente ou demonstrar a permanência da situação que lhe confere a manutenção do benefício através de ação própria.

Por oportuno, cito os seguintes precedentes:

Dessa forma, consigna-se a possibilidade de o INSS realizar, a cada dois anos (conforme Orientação Interna Conjunto do INSS/PFE/DIBEN nº 76/2003), a revisão administrativa prevista no art. 71 da Lei 8.212/91 a fim de apurar a persistência da incapacidade laborativa; não podendo, entretanto, cancelar administrativamente o benefício enquanto não transitar em julgado a sentença.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 20 10. A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Conclusão

O apelo da autarquia foi desprovido. A remessa oficial foi parcialmente provida para o fim de fazer constar que embora o benefício possa ser revisto administrativamente a cada dois anos, o INSS não poderá cancelá-lo antes do trânsito em julgado. Foi determinada a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/02/2016, na seqüência 274, disponibilizada no DE de 03/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.