PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. DII. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO AO CANCELAMENTO ADMINISTRATIVO. DATA DA PERÍCIA. AUSENTE QUALIDADE DE ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação da parte ré e remessa oficial, em ação ordinária ajuizada em 26-03-2013 contra o INSS - Instituto Nacional do Seguro Social -, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, a contar da cessação administrativa desse último, ocorrida em 15-12-2009.

Foi realizada perícia médica judicial em 27-05-2014 (fl. 139-40), complementada à fl. 153.

O juízo a quo proferiu sentença (fls. 160-4), publicada em 20-07-2015, julgando procedente o pedido para: condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, a contar do cancelamento administrativo (15-12-2009); sobre as parcelas vencidas, até a data da citação incidente apenas correção monetária pelo INPC, e a partir daí, incidente correção monetária e juros conforme a Lei 11.960/2009 (TR + 0,5% ao mês), quando, a contar de 25-03-2015, a correção monetária deverá voltar a ser calculada pelo INPC e os juros de mora a 1% ao mês; condenar a autarquia ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação (Súmula 111/STJ) e ao pagamento das despesas processuais, incluindo honorários do perito, e custas processuais pela metade. Determinou a remessa dos autos a esta Corte, por força do reexame necessário.

O INSS (fls. 166-72) afirma que o laudo judicial anotou que durante o quadro agudo o segurado recebeu o benefício, e que no momento da perícia estava incapaz temporariamente, não havendo comprovação de que esteve incapaz desde o cancelamento do auxílio-doença, ocorrido em 12/2009, pelo que fixado o início da incapacidade na data da perícia médica (15-08-2014), aí já não mais ostentava a qualidade de segurado. Por fim, acaso mantida a concessão do benefício, pugna pela aplicação exclusiva da Lei 11.960/2009 para fins de correção monetária e juros de mora.

Com contrarrazões.

É o relatório.

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado na sentença, é desde logo estimável, para efeitos de avaliação quanto ao cabimento da remessa necessária.

Considerando os elementos existentes nos autos, pode-se antever que o valor da renda mensal, multiplicado pelo número de meses da condenação, até a data da sentença, acrescido de correção monetária e de juros de mora nas condições estabelecidas na decisão de primeiro grau, resulta em valor manifestamente superior a sessenta salários-mínimos.

Assim, conheço da remessa oficial.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral, razão pela qual serão tais circunstâncias examinados concomitantemente.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica em 27-05-2014 (fl. 139-40), complementada à fl. 153, pela Dra. Juracema Gomes dos Santos Mello, especialista em medicina do trabalho, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

a- enfermidade: lombociatalgia e hiperuricemia (taxa anormalmente alta de ácido úrico no sangue);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: parcial;

d- prognóstico da incapacidade: o perito não considera a incapacidade definitiva;

e - início da incapacidade: o perito não aponta data de início da incapacidade.

Refere que o autor esteve incapacitado durante quadro agudo da doença e recebeu benefício, sendo que no momento do exame encontra-se novamente incapacitado em face de lombociatalgia crônica, em concomitância com agudo gotoso, em decorrência da hiperuricemia, o que agrava sua capacidade laborativa,

Acrescenta que a lombociatalgia, trata-se de moléstia crônica pelo tempo de tratamento, sendo que o requerente usa medicações que só amenizam os sintomas, tratamentos sem resolutividade pela medicação esporádica e intervalos longos entre consultas com especialista, podendo ter havido períodos de agudização e períodos assintomáticos.

Tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, por ocasião da perícia, bem como pela possibilidade de reversão do quadro, podendo a partir do tratamento adequado, o autor, pessoa jovem, com 47 anos à época do laudo, ser reabilitado para sua profissão ou para outra que não a de motorista, seria cabível a concessão do auxílio-doença.

Aduz o perito médico que o demandante chegou dirigindo o próprio veículo, embora sua profissão seja de motorista profissional, e que segundo alega as dores lhe dificultam o exercício de suas atividades habituais.

O perito não pôde estabelecer com precisão a data do início da incapacidade à vista dos elementos de que dispunha por ocasião do exame que realizou.

Os atestados médicos juntados (fls. 41-52) são todos anteriores ou concomitantes à data do benefício cancelado, não se prestando, portanto, a fazer prova da continuidade da sintomatologia para além da data do cancelamento administrativo do benefício, o que se coaduna com o laudo oficial, o qual relata a alternância de períodos de agudização e acalmia da doença de que acometido o autor. Inclusive este sequer buscou a concessão do benefício novamente, após tal cancelamento, vindo buscar o restabelecimento em juízo após passados quase 4 anos. Nesse espaço de tempo também não comprovou ter buscado apoio médico.

Assim, o benefício de auxílio-doença somente poderia ser concedido em favor da parte autora, a contar da data da realização da perícia judicial. Nesse caso, todavia, fica condicionado à qualidade de segurado do requerente.

Cessado o benefício em 12-2009, e realizada a perícia que constatou a incapacidade parcial e temporária em 27-05-2014, não há como estender a manutenção da qualidade de segurado do postulante até a realização do exame judicial.

In casu, o autor exerceu atividade remunerada, contribuindo para a previdência, nos períodos de:

- 01-06-2005 a 15-03-2008 e

- 01-04-2009 a 03-08-2009.

Constata-se que não houve o pagamento de mais de 120 contribuições.

Cessado o benefício de auxílio-doença em 12/2009, o autor manteve a qualidade de segurado até 01/2011 (art. 15, II, da Lei 8.213/91); considerando que não houve mais vínculo empregatício registrado no CNIS, a situação de desemprego restou caracterizada, alargando o período de manutenção da qualidade de segurado para até 01/2012.

Dessa forma, conclui-se que o demandante, à época da perícia judicial, já não mais possuía a qualidade de segurado, não possuindo direito à concessão do benefício de auxílio-doença.

Condenada a parte autora no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, esses fixados em R$ 1.000, suspensa a exigibilidade em face do deferimento da AJG (fl. 64).

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

À vista do provimento do recurso do INSS e da remessa oficial, alterada a sentença no sentido de julgar improcedente o pedido formulado.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/10/2016, na seqüência 44, disponibilizada no DE de 12/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.