Apelação Cível Nº 5000014-16.2016.4.04.7104/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: JOCIMAR SILVEIRA DA SILVA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
JOCIMAR SILVEIRA DA SILVA ajuizou ação ordinária contra o INSS em 04/01/2016, postulando o restabelecimento do benefício de auxílio doença NB 102.514.443-8, respeitada a prescrição quinquenal, a contar do ajuizamento da ação, com posterior conversão em aposentadoria por invalidez, acrescido de 25% a contar da data fixada pelo perito.
Em 19/09/2016, foi lavrado termo de penhora no rosto dos autos de direitos e/ou créditos do autor no valor de R$ 836,74 para garantia de débito relativo ao processo nº 021/3.14.0004904-7, da Vara do JEC da Comarca de Passo Fundo/RS, movido por Comercial Passo Fundo de Modas Ltda. contra Jocimar Silveira da Silva (Evento 53 - TERMOPENH1).
A sentença (Evento 60 - SENT1), prolatada em 16/12/2016, julgou improcedente o pedido formulado nesta ação, porquanto não comprovada a incapacidade do autor para o trabalho. A parte autora foi condenada ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% do valor atribuído à causa, atualizado monetariamente pelo IPCA-E, a partir do ajuizamento desta ação, nos termos da Súmula 14 do STJ, acrescido, a contar do trânsito em julgado, de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, na forma do art. 85, §16, do CPC/2015. O juízo consignou que a parte autora restava dispensada, por ora, do pagamento da obrigação sucumbencial por ser benefíciária da gratuidade da justiça. Sem custas.
No apelo (Evento 64 - APELAÇÃO1), o recorrente afirmou que permanece incapacitado para exercer as funções laborais e habituais, mesmo após a cessação do benefício de auxílio doença que gozou no período de 01/01/1996 a 04/03/1998. Destacou que o perito referiu que o autor apresenta incapacidade definitiva e multiprofissional em razão da malformação congênita nas mãos e no antebraço esquerdo, assim como no pé esquerdo, com crises dolorosas esporádicas pelo uso de Talidomida. Apontou que laborou mesmo sem condições físicas para tanto, porquanto esse era o único meio de viabilizar sua subsistência. Informou que após a cessação do auxílio doença, fora-lhe concedida a pensão mensal vitalícia em razão da talidomida, não tendo mais retornado ao mercado de trabalho. Requereu a reforma da sentença para: 1) o restabelecimento do auxílio doença a contar da cessação administrativa, respeitada a prescrição quinquenal com conversão em aposentadoria por invalidez acrescido de 25%; e sucessivamente 2) o restabelecimento do auxílio doença até que se proceda a reabilitação profissional do autor.
No Evento 67 - OFIC1, o juízo do JEC da Comarca de Passo Fundo comunicou o cancelamento da penhora no rosto dos autos. Em 08/02/2017, o juízo federal cancelou a penhora incidente (Evento 71 - DESPADEC10).
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
No caso dos autos, adoto as razões de decidir do juízo singular que resolveu a questão de forma irretocável:
II - FUNDAMENTAÇÃO
Trata-se, conforme adiantado, de ação na qual o autor postula a condenação do INSS ao restabelecimento do seu benefício de auxílio-doença cessado em 04.03.1998, com a conversão deste para aposentadoria por invalidez, com o acréscimo de 25% previsto no art. 45 da Lei nº8.213/91. Postula, ainda, a condenação do INSS ao pagamento dos atrasados, respeitada a prescrição quinquenal.
Deve ser afastada a prejudicial de prescrição arguida pelo réu na contestação, uma vez que a parte autora limitou seu pedido de condenação do réu ao pagamento de atrasados ao período não prescrito.
No mérito propriamente dito, não merece acolhida o pedido formulado nos autos. No caso em exame, o autor alega estar incapaz em razão de ser portador de "Focomelia de membro não especificada (CID 10 Q 73.1)" e afirma que o benefício de auxílio-doença que recebeu, no período de 01.01.1996 a 04.03.1998 (NB 31/102.514.443-8), foi cessado em razão de ter sido deferida, em seu favor, pensão mensal vitalícia concedida às vítimas da talidomida. Defende que a cumulação dos dois benefícios (pensão vitalícia e auxílio-doença/aposentadoria por invalidez) não é vedada pela legislação, motivo pelo qual tem direito ao restabelecimento do benefício por incapacidade.
Inicialmente, cumpre destacar que, ao contrário do alegado pelo autor, o benefício de auxílio-doença deferido na via administrativa não foi cancelado em razão do recebimento da pensão vitalícia, mas sim porque foi constada a capacidade do autor. Com efeito, a pensão mensal vitalícia somente foi deferida após o ajuizamento da ação nº2002.71.04.007762-8, ocorrido no ano de 2002, quando, portanto, o INSS já havia cessado o pagamento do benefício por incapacidade. Tal circunstância é corroborada pela próprio autor que, na inicial daquela ação, afirma que teve seu benefício de auxílio-doença cessado por ter o INSS entendido que estava capaz para o trabalho (fls. 01-11 do doc. "PROCADM3", evento 06). A controvérsia reside, então, na (in)capacidade do autor no momento em que o benefício foi cessado (04.03.1998).
Analisando as provas produzidas no feito, conclui este Juízo que não restou comprovada a incapacidade do demandante para o trabalho que desenvolvia antes da concessão do benefício de auxílio-doença. No curso do feito, o autor foi examinado por médico traumatologista, tendo o expert concluído pela ausência de incapacidade do autor para as funções que habitualmente exercia. Nesse sentido, declarou o médico o seguinte ("LAUDO1, evento 44):
2. Qual a última atividade laborativa exercida pelo autor (a)?
Porteiro em hospital. Há dez anos, após receber benefício relacionado ao uso de talidomida durante a gestação, não exerce mais atividade laboral.
3. Informe o Sr. Perito, de forma minuciosa e especificada, a natureza das atividades laborativas realizadas pela parte autora, inclusive os movimentos necessários à sua realização.
Na sua atividade necessitava permanecer períodos prolongados na mesma posição (em ortostatismo ou sentado) e realizando alguns movimentos com os membros superiores, não repetitivos.
4. Qual a data de afastamento do trabalho exercido? Fundamente, especificando se a resposta foi dada com base em documentos ou nas informações prestadas pelo próprio periciando.
O autor relata que desde o recebimento de beneficio relacionado a talidomida não exerce mais atividade laboral, há cerca de 10 anos.
5. Qual a causa de afastamento do trabalho? (acidente de trabalho, acidente de qualquer natureza, outra doença, outra causa). Especifique detalhando. Malformação congêntia.
(...)
7.1 Qual a data do início da doença? Com base em que documentos tal informação é prestada?
Desde o nascimento.
(...)
7.4. A doença (ou seqüela) produz apenas limitações para o trabalho que a parte autora habitualmente exercia ou produz incapacidade total para esse trabalho? Produz incapacidade para trabalhos que demandem esforço físico e movimentos repetidos, mas condizentes com atividades que não tem essa demanda como as que realizou previamente. (GRIFEI)
7.5. Se positiva a resposta dada ao quesito anterior, desde que data existe a limitação ou a incapacidade total?
Desde o nascimento.
(...)
8. Estando incapaz atualmente o(a) autor(a), terá condições de retorno futuro à mesma atividade? Caso negativo, poderá ser reabilitado(a) para atividade diversa da original? Fundamente.
O autor não apresenta condições de trabalho com as exigências de movimentos delicados e carregar peso, mas pode exercer as atividades que exerceu previamente (GRIFEI)
9. Está o(a) autor(a) inválido(a)? Justifique.
Não, pois apresenta apenas condições de realizar outras atividades laborais. (GRIFEI)
(...)
a) Informe o Sr.Perito a idade, a escolaridade do Autor e as atividades profissionais desempenhadas ao longo de sua vida laboral?
O autor tem 36 anos, ensino fundamental incompleto e já trabalhou como atendente em loja de materiais de construção, após como porteiro em hospital, repositor em supermercado e novamente como porteiro em hospital.
b) O Autor se encontra acometido por algum problema de saúde? Em caso positivo mencionar o mesmo com a sua respectiva CID.
Apresenta focomielia por talidomida, Q73.1.
c) O Autor se encontra incapacitado para o trabalho? Em caso positivo a que data remonta esta incapacidade?
O autor encontra-se incapacitado para uma grande parte de atividades laborais, desde o seu nascimento. (GRIFEI)
d) A incapacidade do Autor para o trabalho pode ser considerada definitiva ou temporária?
Definitiva para atividades que demandem movimentos precisos e/ou força física com os membros superiores. (GRIFEI)
e) No caso de a incapacidade ser considerada temporária o Autor pode ser reabilitado para atividade diversa levando-se em conta o problema de saúde que se encontra acometida e aptidão profissional?
A incapacidade é definitiva para atividades que demandem movimentos precisos e/ou força física com os membros superiores, mas pode ser reabilitado para atividades que não tem essa demanda, como as que exerceu previamente. (GRIFEI)
Restou demonstrado, assim, que o autor não se encontra incapaz para o trabalho. Com efeito, o laudo da perícia judicial foi claro e conclusivo no sentido de haver incapacidade parcial permanente do autor. Esclareceu o perito que o autor está incapacitado para trabalhos que demandem esforço físico e movimentos repetidos, mas que está apto para desenvolver as atividades que não têm tais demanda, como as que realizou previamente. No caso concreto, conforme se depreende das informações constantes no processso administrativo (fl. 09 do doc. "PROCADM1", evento 13), bem como daquelas prestadas pelo perito (acima transcritas), o autor desempenhou, ao longo de sua vida laboral, atividades de "servente", "auxiliar de manutenção", "porteiro de hospital" e de "repositor em supermercado". Tais atividades, conforme ressaltado pelo perito, não se enquadram nas limitações identificadas pelo médico traumatologista. Corrobora tal conclusão o fato de a patologia que acomete o autor ser congênita, de modo que as limitações para o trabalho já existiam quando o autor desenvolveu atividades laborais, as quais, inclusive, originaram as contribuições previdenciárias responsáveis pela sua qualidade de segurado à época do deferimento administrativo do benefício de auxílio-doença.
Nesse sentido, restou este Juízo convencido de que a limitação física do autor não lhe incapacita para o desempenho de suas atividades laborais habituais. Conforme já referido, a doença do autor é congênita e não há elementos nos autos para que este Juízo desconsidere que o autor conseguiu, mesmo portador das limitações que apresenta, desenvolver atividade laborais, para as quais encontra-se apto segundo perícia realizada nos autos.
Sendo assim, não tendo sido comprovada a incapacidade do autor para o trabalho, deve ser julgado improcedente o pedido de restabelecimento do benefício por incapacidade. Prejudicada, desse modo, a análise dos pedidos relativos à conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez e ao acréscimo de 25% previsto no art. 45 da Lei nº8.213/91.
O pedido é, pois, improcedente. Deverá a parte autora responder, assim, pelo pagamento de honorários advocatícios em favor do INSS, arbitrados, com fulcro no art. 85, §3º, I, e §4º, III, do CPC/2015, em 10% (dez por cento) do valor da causa, atualizados monetariamente, pelo IPCA-E, desde a data do ajuizamento desta ação e acrescidos, a contar do trânsito em julgado, de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês (art. 85, §16, do CPC/2015). Ficará a parte autora dispensada, por ora, do pagamento da sucumbência, uma vez que beneficiária da gratuidade da justiça, nos termos do art. 98, §3º, do CPC/2015. Sem custas (art. 4º, I e II, da Lei 9.289/96).
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, julgo improcedente o pedido formulado nesta ação, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do CPC/2015.
Dos Honorários Advocatícios
Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no art. 85, §11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos.
Assim, majoro a verba honorária para 15% sobre o valor da causa, observada a AJG deferida na origem.
Conclusão
Deve ser negado provimento ao apelo.
Verba honorária majorada. Exigibilidade suspensa.
Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao apelo.
Documento eletrônico assinado por LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000543333v5 e do código CRC 038d3a20.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5000014-16.2016.4.04.7104/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: JOCIMAR SILVEIRA DA SILVA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. restabelecimento auxílio doença. improcedência. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. IMPROCEDÊNCIA. honorários advocatícios. majorados. exigibilidade suspensa.
1. Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
2. Na hipótese, não comprovada a incapacidade, resta improcedente a concessão de benefício.
3. Verba honorária majorada. Exigibilidade suspensa.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 31 de julho de 2018.
Documento eletrônico assinado por LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000543334v3 e do código CRC 95ef8318.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 31/07/2018
Apelação Cível Nº 5000014-16.2016.4.04.7104/RS
RELATORA: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: JOCIMAR SILVEIRA DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO: ALDO BATISTA SOARES NOGUEIRA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/07/2018, na seqüência 718, disponibilizada no DE de 13/07/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu negar provimento ao apelo.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ
Votante: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:36:27.