PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE ABONO DE PERMANÊNCIA EM SERVIÇO. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. LEI Nº 6. 309/75. TEMPUS REGIT ACTUM. DECADÊNCIA - OC...

8. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os juros moratórios devem ser equivalentes aos índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, 26/06/2013). No que tange à correção monetária, permanece a aplicação da TR, como estabelecido naquela lei, e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, de negar provimento à apelação e à remessa oficial, determinada a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e reexame necessário contra sentença que julgou procedente o pedido para restabelecer em favor da parte autora o benefício de abono de permanência em serviço nº 47/020.165.062-2, com DIB em 28.01.1983, condenando-se o INSS ao pagamento dos atrasados desde a data do cancelamento (01.06.2007), atualizados monetariamente pelo INPC/IBGE até 30.06.2009, a partir de quando incide apenas a variação oficial da caderneta de poupança (atualmente TR + 6% ao ano), sem incidência de outros índices de correção monetária ou juros moratórios. O INSS restou condenado, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença.

Em suas razões, o INSS sustenta que não merece prosperar a alegação de que teria havido a decadência do direito de anular o ato administrativo. Aduz que para benefícios concedidos antes da Lei nº 9.784/99, o início do prazo de decadência de dez anos começa a correr a partir de 01/02/1999. Sustenta não ter havido decadência no caso em tela eis que a acumulação indevida em questão foi objeto de análise administrativa nos anos de 2002 e 2004. Discorre acerca da necessidade de devolução dos valores indevidamente percebidos.

Com contrarrazões, e também por força do reexame necessário, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

O autor ajuizou a presente demanda objetivando o restabelecimento do benefício de abono de permanência em serviço NB 47/020.165.062-2, que recebia desde 28.01.1983, cessado administrativamente pela autarquia após constatação de acumulação irregular com aposentadoria especial percebida desde 04.12.1984 (NB 46/078.113.886-8), alegando ter autarquia decaído do direito de anular o ato administrativo.

Com efeito, a Administração, em atenção ao princípio da legalidade, tem o poder-dever de anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais. Neste sentido a posição jurisprudencial do STF, expressa nas Súmulas 346 e 473, com o seguinte teor:

No entanto, esse poder-dever da Administração não é ilimitado no tempo, ficando sujeito à observância de prazo decadencial.

No âmbito do Direito Previdenciário, foi estipulado, pela primeira vez, pela Lei n.º 6.309, de 15.12.1975, prazo decadencial de cinco anos para a revisão, por parte da Administração, dos processos de interesse dos beneficiários. Previa o seu artigo 7.º:

Tal lei vigorou de 01.02.1976 (primeiro dia do segundo mês seguinte ao da publicação) a 12.04.1992, quando foi revogada pela Medida Provisória n. 302, de 10.04.1992, em vigor a partir de 13.04.1992, posteriormente convertida na Lei n.º 8.422/92. Destaca-se que o referido art. 7.º foi reproduzido no art. 214 da CLPS de 1976 e, com brevíssimas modificações, no art. 207 da CLPS de 1984.

Com o advento da Lei n.º 8.213/91, não houve previsão de prazo decadencial para a revisão do ato concessório do benefício previdenciário por parte da Administração (assim como não havia tal previsão na Lei nº 8.422/92), o que somente veio a se modificar com a entrada em vigor da Lei n.º 9.784/99 (em 01.02.1999), que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e que, em seu art. 54, estabeleceu o prazo decadencial de cinco anos:

Posteriormente, a MP 138 (publicada no D.O.U. de 20.11.2003), convertida na Lei n.º 10.839/04, acrescentou o art. 103-A à Lei n.º 8.213/91, estabelecendo prazo decadencial de dez anos para o INSS anular atos administrativos, salvo comprovada má-fé:

Observada a evolução legislativa quanto ao tema, impende dizer que é pacífico o entendimento do egrégio STJ no sentido de que o prazo decadencial de cinco anos estabelecido pela Lei 9.784/99 só pode ser contado a partir do início da sua vigência, ante a impossibilidade de sua retroação.

Por fim, com a edição da MP 138/03 que, como visto, modificou o prazo decadencial, na esfera previdenciária, de cinco para dez anos, antes do transcurso de cinco anos desde a vigência da Lei 9.784/99, verifica-se, na prática, que:

1 - para os benefícios concedidos desde o início de vigência desta (desde 01.02.1999, portanto), o prazo decadencial a incidir é o de dez anos, contados da data em que foi praticado o ato administrativo (ou da percepção do primeiro pagamento, conforme o caso), salvo comprovada má-fé;

2 - o prazo decadencial de dez anos também deve ser aplicado quando o ato administrativo foi praticado anteriormente à vigência da Lei 9.784/99 (e depois da revogação da Lei 6.309/75). Nessa hipótese, conta-se o prazo a partir da entrada em vigor da Lei 9.784/99, ante a impossibilidade de sua retroação, conforme entendimento do STJ.

Esse foi o entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento, em 14.04.2010, do REsp nº 1114938/AL, sob a sistemática de recursos repetitivos, da Relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho:

Ocorre, entretanto, que como salientado acima, o entendimento firmado pelo STJ diz respeito ao prazo decadencial a incidir sobre os atos administrativos praticados entre a revogação da Lei 6.309/75 e a entrada em vigor da Lei 9.784/99, período de "vazio legislativo", em que não havia previsão de prazo decadencial para que a Administração anulasse seus próprios atos. E, portanto, não se aplica ao caso em tela, observado o princípio tempus regit actum.

Na hipótese, a concessão da aposentadoria especial e, portanto, o início da acumulação indevida entre tal benefício e o abono de permanência em serviço percebido pelo autor, ocorreram em 04.12.1984 (PROCADM8 - Evento 1), na vigência da Lei 6.309/75, que efetivamente previa prazo decadencial para anulação dos atos pela Administração Pública.

Como somente em 2002 se deu a instauração do procedimento administrativo para apurar a suposta irregularidade (PROCADM8 - Evento 1), transcorreu o prazo decadencial de cinco anos sem que o INSS praticasse qualquer ato tendente à revisão do benefício.

Ultrapassado o prazo decadencial, a anulação de atos administrativos por iniciativa da Administração somente pode ocorrer se demonstrada má-fé. No caso em tela, cumpre destacar, não restou comprovada a má-fé do segurado na percepção conjunta dos benefícios inicialmente inacumuláveis, especialmente porque constava do processo administrativo para a concessão da aposentadoria especial todos os documentos relativos à concessão e percepção do abono de permanência em serviço (PROCADM5 a PROCADM8 - Evento 1).

Demonstrado que o cancelamento do abono de permanência em serviço se deu de forma indevida, depois de ultrapassado o prazo decadencial para anulação do ato administrativo que, equivocadamente, permitiu a percepção conjunta desse e da aposentadoria especial concedida ao autor por aproximadamente 20 anos, deve ser restabelecido o benefício, desde a data da cessação administrativa (01.06.2007).

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

O apelo e a remessa oficial foram improvidos, mantendo-se a sentença de procedência que restabeleceu o benefício de abono de permanência em serviço à parte autora, determinando a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação e à remessa oficial, determinada a imediata implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/11/2015, na seqüência 544, disponibilizada no DE de 08/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, DETERMINADA A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.