PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5005393-07.2...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5005393-07.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: Hugo Ucker

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação contra sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de custas e despesas processuais e de honorários advocatícios, esses fixados em 10% do valor da causa, suspensa a exigibilidade em razão da AJG.

A parte autora recorre, alegando em suma restar comprovada pelo conjunto probatório sua incapacidade laborativa e requerendo a reforma da sentença para restabelecer a aposentadoria por invalidez desde a sua cessação (20-06-19), descontados os valores recebidos a título de auxílio-doença, com correção monetária e juros na forma da Lei 11.960/09 e honorários advocatícios de 20% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.

Processados, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por dermatologista em 17-09-19, da qual se extraem as seguintes informações (E2VOL1, págs. 85/93 e 105):

a) enfermidade: diz o perito que O periciado tem exame anatomapatológico comprovando carcinoma basocelular nodular datado em 02/07/2018. CID C44.3... No momento da perícia... apresentava lesões decorrentes de cauterização com nitrogênio liquido. Este procedimento foi realizado 4 dias antes da perícia. A cauterização prejudica o exame clínico da patologia. As fotografias anexadas comprovam a existência de lesões cauterizadas;

b) incapacidade: responde o perito que Não há incapacidade laborativa... o periciado tem a pele clara, sofreu exposição solar, apresentou lesões cutâneas secundárias, foi tratado, mas isso não o incapacita para o trabalho. Não há perda funcional e nem anatômica. As fotografias anexadas comprovam ainda, que as lesões existentes no momento, não estão em áreas fotoexpostas. Neste caso, o afastamento do trabalho - aposentadoria - não impediu o surgimento de lesões... A doença ou a lesão não torna o periciado incapacitado para o trabalho... Não há incapacidade identificada... apresenta pele clara, com dano provocado pelos anos de exposição solar. Ao longo da vida, realizou cirurgias e cauterizações, que embora exijam cuidados em relação ao uso filtro solar, não impedem a realização de atividades diárias, considerando não haver perda funcional... Não há incapacidade. Fisicamente está apto a exercer a atividade de agricultor;

c) tratamento: refere o perito que A previsão de duração do tratamento é de uma vida toda. Os pacientes de fototipo claro, de olhos azuis e que tiveram exposição intensa a radiação desde a infância, já tem uma predisposição a apresentarem câncer de pele. A prevenção começa na infãncia e se estende pela vida toda... Quanto ao oferecimento do tratamento pela rede pública, sim, o tratamento é oferecido pelo SUS... Apresenta restrição a exposição solar sem proteção... apresentou carcinomas basocelulares. Cada câncer operado fica curado. O prognóstico, é excelente. Cada lesão tratada tem grande probabilidade de ficar curada... orienta exposição com proteção... Considerando tudo o que foi narrado, ficou entendido que a exposição ao sol exige proteção com mangas longas, chapéu e filtros solares. O prognóstico é excelente... A exposição solar, sem proteção, é fator de agravamento... A proteção com roupas, chapéus e filtros solares, como é de amplo conhecimento, protege sim. É muito provável que as áreas que as lesões que haviam sido tratadas no dia da perícia, são oriundas da exposição sem proteção na infância e adolescência - conceito do efeito cumulativo da radição + formação do compo de cancerização.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E2, E6):

a) idade: 54 anos (nascimento em 04-10-66);

b) profissão: agricultor;

c) histórico de benefícios: a parte autora gozou de auxílio-doença de 29-06-04 a 29-01-12 e de aposentadoria por invalidez de 30-01-12 a 20-06-19; ajuizou a ação em 09-05-19, postulando AI desde a cessação administrativa (04-07-18); gozou de auxílio-doença de 21-06-19 a 22-10-19;

d) declaração médica referindo que apresenta lesão suspeita de carcinoma em face e foi realizado biópsia no dia 26/06/2018. Deverá ser submetido à tratamento cirúrgico posteriormente ao resultado... Dado orientação do uso continuado de protetor solar; declaração médica de 30-07-18 referindo que apresenta lesão de carcinoma basocelular nodular em face (CID C44.3)... cirurgia no dia 30/07/2018. Necessita afastamento de atividades por 60 dias. Dado orientação do uso continuado de protetor solar; declaração médica de 30-04-19 referindo que apresentou lesão de carcinoma basocelular nodular em face (CID C44.3). Foi realizado cirurgia no dia 30/07/2018. Agora outra lesão suspeita em retroauricular esquerdo. Foi realizado biópsia. Dado orientação do uso continuado de protetor solar;

e) avaliação anatomopatológica de 02-07-18;

f) acórdão da 6ª Turma deste TRF restabelecendo o auxílio-doença e convertendo-o em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial em sessão de 08-05-13;

g) laudo do INSS de 01-07-04, com diagnóstico de CID C44.2 (pele da orelha e do conduto auditivo externo); laudo de 04-07-18 onde consta o CID Z03 e Quadro de restrições laborativas. Existiu incapacidade laborativa; laudo de 31-07-18, com diagnóstico de CID C44 e onde constou Concedo período para tratamento. Existe incapacidade laborativa; laudo de 16-07-19, com diagnóstico de CID S91.3 (ferimento de outras partes do pé); idem o de 117-10-19.

Diante de tal quadro foi julgada improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Todavia, entendo que o autor tem razão em seu apelo.

Tendo em vista todo o conjunto probatório, entendo que a parte autora está incapacitada de forma total e permanente para o trabalho, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque é imprescindível considerar, além do estado de saúde, as condições pessoais do(a) segurado(a), como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o(a) postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Observe-se que o autor gozou de auxílio-doença entre 2004 e 2012 e estava em gozo de aposentadoria por invalidez desde 2012 por força de julgamento desta 6ª Turma em 2013 de cujo voto extraio que:

Observe-se que na perícia oficial há expressa referência de que o autor é portador do CID C44.9 (neoplasia maligna da pele, não especificada) e do CID L57.0 (ceratose actínica), doenças decorrentes de exposição solar crônica e que deve fazer USO de protetores, evitando a exposição ao sol. Ocorre que a atividade habitual da parte autora caracteriza-se por ser exercida ao ar livre durante toda urna jornada diurna, seja no verão, seja no inverno. Assim, não é possível imaginar que o postulante, sendo agricultor, não esteja diariamente em contato com o sol, logo, sujeito a queimaduras que irão agravar a sua enfermidade. Inclusive, há exames e atestado de 2012, comprovando que houve recidiva do câncer de pele. De outra parte, quanto à possibilidade de proteção mediante filtro solar, sabe-se que praticamente inacessível à população de baixa renda a qual pertence a parte autora, tratando-se de artigo ainda caro nos dias atuais. O que resta ao autor é proteger-se com roupas e chapéu, entretanto, seria por demasiado sofrido exigir que se cubra totalmente durante estações quentes e até em alguns dias de sol no inverno. Assim, verifica-se, pelo conjunto probatório, que a incapacidade laborativa da parte autora é total e permanente, pois deve ser considerado além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o beneficio no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. Dessa forma, deve ser reformada a sentença para condenar o INSS a restabelecer em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde o cancelamento administrativo (31-08-04) e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (30-01-12), pois demonstrado nos autos pela perícia oficial, em cotejo com o conjunto probatório, que o requerente é portador de moléstia que o incapacita total e permanentemente para o exercício de atividades laborativas, em recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho. Desse modo, a sentença merece reforma, a fim de que seja outorgado à parte autora o benefício, na forma da fundamentação precedente, com o pagamento dos valores atrasados, observada a prescrição quinquenal.

Do laudo judicial constou que o autor padece de carcinoma basocelular nodular... CID C44.3... Considerando tudo o que foi narrado, ficou entendido que a exposição ao sol exige proteção com mangas longas, chapéu e filtros solares. O prognóstico é excelente... A exposição solar, sem proteção, é fator de agravamento... A proteção com roupas, chapéus e filtros solares, como é de amplo conhecimento, protege sim. É muito provável que as áreas que as lesões que haviam sido tratadas no dia da perícia, são oriundas da exposição sem proteção na infância e adolescência - conceito do efeito cumulativo da radição + formação do compo de cancerização.

Em que pese o perito oficial afirmar que não há incapacidade para o trabalho de agricultor, entendo que a situação de incapacidade laborativa do autor permanece a mesma da época em gozava da aposentadoria, tendo inclusive se agravado, com o surgimento de novas lesões decorrentes do efeito cumulativo da radiação como referido na perícia judicial, tendo sido indevido o cancelamento administrativo dessa aposentadoria por invalidez.

Assim, é de ser restabelecida a aposentadoria por invalidez, pois demonstrado nos autos pelo conjunto probatório, que a parte autora é portadora de moléstia(s) que a incapacita(m) para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

Dessa forma, condeno o INSS a restabelecer o benefício de aposentadoria por invalidez desde a sua cessação administrativa (20-09-19), nos termos da fundamentação precedente, com o pagamento dos valores atrasados, descontadas as mensalidades de recuperação e valores pagos a título de auxílio-doença no período ora reconhecido.

Dos Consectários

Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.

No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96). Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia também é isenta do pagamento dessas custas (taxa única), de acordo com o disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único do art. 2.º da referida lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Da Verba Honorária

Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Incabível a majoração da verba honorária prevista no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, uma vez que não se trata de prêmio pelo êxito recursal, mas sim de consequência da indevida movimentação da máquina judiciária nos casos de não conhecimento ou desprovimento de recurso.

Da tutela específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09.08.2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício concedido em favor da parte autora, no prazo de 45 dias.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002550576v13 e do código CRC b3b63d91.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
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Apelação Cível Nº 5005393-07.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: Hugo Ucker

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. restabelecimento DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. correção monetária e juros. honorários advocatícios. tutela específica.

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade(s) que a incapacita(m) total e permanentemente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser restabelecido o benefício de aposentadoria por invalidez desde a sua cessação administrativa. 2. Correção monetária pelo INPC e juros na forma da Lei 11.960/09. 3. Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da decisão deferitória do benefício requerido, em consonância com as Súmulas 76 desta Corte e 111 do STJ. 4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício de aposentadoria por invalidez, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 02 de junho de 2021.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002550577v3 e do código CRC f6c47da6.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 02/06/2021

Apelação Cível Nº 5005393-07.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS

APELANTE: Hugo Ucker

ADVOGADO: RENAN THOMAS (OAB RS074371)

ADVOGADO: RENZO THOMAS (OAB RS047563)

ADVOGADO: ROGERS WELTER TROTT (OAB RS065022)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 12/06/2021 04:01:05.