APELAÇÃO CÍVEL Nº 5035433-71.2014.4.04.7200/SC
RELATOR | : | CELSO KIPPER |
APELANTE | : | MARIA APARECIDA DA SILVA |
ADVOGADO | : | VALDOR ÂNGELO MONTAGNA |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PORTADOR DO VÍRUS HIV. INCAPACIDADE LABORAL. TUTELA DE URGÊNCIA.
1. Considerando o estado de saúde da autora (portadora do vírus HIV e de transtornos psiquiátricos), o estigma social da doença e a dificuldade de inserção no mercado de trabalho, deve ser reformada a sentença de improcedência, condenando o INSS ao restabelecimento do benefício de aposentadoria por invalidez.
2. Preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 300 do CPC/2015 - probabilidade do direito e o perigo de dano -, é cabível o deferimento da tutela de urgência.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar De Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e deferir a antecipação dos efeitos da tutela, e diferir, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 03 de agosto de 2017.
Des. Federal CELSO KIPPER
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal CELSO KIPPER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9068161v6 e, se solicitado, do código CRC F922CEC7. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5035433-71.2014.4.04.7200/SC
RELATOR | : | CELSO KIPPER |
APELANTE | : | MARIA APARECIDA DA SILVA |
ADVOGADO | : | VALDOR ÂNGELO MONTAGNA |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação contra sentença, publicada em 16-05-2016, na qual o magistrado a quo julgou improcedente o pedido de restabelecimento do benefício de aposentadoria por invalidez, ou de concessão de novo benefício por incapacidade, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, os quais restaram suspensos em razão do benefício da assistência judiciária gratuita.
Em suas razões, a parte autora sustenta que os atestados e receituários médicos anexados à inicial comprovam que é portadora do vírus HIV e que sofre de transtornos psiquiátricos, graves moléstias que lhe incapacitam para o exercício da sua atividade laborativa. Alega que a doença que lhe acomete afasta a exigência do cumprimento de carência para a concessão do benefício. Argumenta ainda que o julgador não está adstrito às conclusões do laudo pericial. Postula, finalmente, pela concessão da tutela de urgência.
Sem contrarrazões pelo INSS, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Mérito
Qualidade de segurado e carência mínima
A qualidade de segurado e a carência mínima exigidas para a concessão do benefício não foram questionadas nos autos. Além disso, no âmbito administrativo, o INSS reconheceu o preenchimento de tais requisitos ao conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez no período de 30-12-2003 a 28-02-2013 (evento 7 - LAUDO2 - p. 4). Tenho-os, assim, por incontroversos.
Incapacidade laboral
Resta, pois, averiguar a existência de incapacidade laboral que justifique o restabelecimento do benefício por incapacidade recebido pela autora.
Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
No caso concreto, foi realizada perícia médica judicial em 04-12-2015, por especialista em saúde ocupacional e medicina do trabalho (eventos 46 e 58). Respondendo aos quesitos formulados, o perito manifestou-se no sentido de que a parte autora, em que pese sofrer da Síndrome da Imunodeficiência Humana Adquirida, apresentar quadro depressivo recorrente e transtorno de humor, e sofrer de hipertensão arterial sistêmica, não apresenta incapacidade laborativa.
Não obstante, não se pode ignorar que a síndrome da imunodeficiência adquirida infelizmente é, ainda hoje, uma moléstia socialmente estigmatizante, gerando discriminação capaz de alijar o indivíduo do mercado de trabalho. Nesse sentido, trago os seguintes precedentes das Turmas que compõem a Seção Previdenciária desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. HIV. MARCO INICIAL. ERRO MATERIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Ainda que em oposição ao laudo pericial, concede-se o benefício por incapacidade ao portador de HIV, mesmo sem apresentar sintomas, quando sua recolocação no mercado de trabalho mostrar-se improvável, considerando-se as suas condições pessoais e o estigma social da doença, capaz de diminuir consideravelmente as suas chances de obter ou de manter um emprego formal. 2. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita para o trabalho de forma total e definitiva, é de ser mantida a sentença que concedeu a aposentadoria por invalidez desde a data da cessação administrativa do auxílio-doença. 3. Correção, de ofício, de erro material da sentença quanto à data da cessação administrativa do auxílio-doença (marco inicial da aposentadoria). 4. Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença, em consonância com as Súmulas 76 desta Corte e 111 do STJ. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, APELREEX 0003928-24.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relator para Acórdão JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, D.E. 02/12/2016, sem grifo no original)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ADICIONAL dO ART. 45 DA L 8.213/1991. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. HONORÁRIOS. CUSTAS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.1. Comprovadas a qualidade de segurado, o preenchimento da carência e a incapacidade permanente para o trabalho, é devida a aposentadoria por invalidez. 2. Embora a prova pericial conclua expressamente pela capacidade do segurado para o exercício do trabalho, concede-se aposentadoria por invalidez ao portador do vírus HIV. Precedentes da Terceira Seção deste Tribunal. 3. O adicional previsto no art. 45 da L 8.213/1991 somente é devido quando estiver comprovado que o segurado necessita do auxílio permanente de terceiros.4. Correção monetária desde cada vencimento pela TR. Juros de mora a contar da citação, de forma simples, conforme os índices aplicados à caderneta de poupança.5. Condenação do INSS ao pagamento de honorários fixados em dez por cento do valor das parcelas vencidas até a data do acórdão. Isenção de custas.6. Ordem para implantação do benefício. Precedente. (TRF4, AC 5069849-45.2012.404.7100, QUINTA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 22/10/2015, sem grifo no original)
A necessidade de que seja considerado o estigma suportado pelo portador do vírus HIV e as particulares socioeconômicas pessoais do segurado para avaliação do direito ao recebimento do benefício de incapacidade é reconhecida pela jurisprudência da Terceira Seção deste Tribunal. A esse respeito, cito o seguinte precedente:
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PORTADOR DO HIV. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência, (d) o caráter definitivo da incapacidade. 2. Ainda que a perícia tenha concluído pela incapacidade apenas temporária do segurado para o exercício de atividades laborativas, possível a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez no caso do portador do vírus da SIDA, considerando-se o contexto social e a extrema dificuldade para recolocação no mercado de trabalho, em virtude do notório preconceito sofrido. (TRF4, EINF 0011882-92.2014.404.9999, TERCEIRA SEÇÃO, Relatora MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, D.E. 17/03/2015)
No caso dos autos, além de ser portadora do vírus HIV, a autora enfrenta há longa data moléstias de ordem psiquiátrica, tendo apresentado atestados médicos emitidos por psiquiatra reconhecendo a existência de incapacidade laborativa em datas próximas ao cancelamento do benefício. Desque-se que o próprio médico assistente da autora afirmou que "a natureza recorrente da patologia determina cronicidade, onde existe capacidade/incapacidade flutuante e variável, podendo ser, eventualmente, parcial ou total" (evento 1 - ATESMED3 - p. 8).
Portanto, considerando o conjunto probatório e tendo em conta o contexto particular que envolve a doença que a acomete, tenho que a autora encontra-se total e permanentemente incapacitada para o exercício de atividades laborativas.
Assim, entendo que deva ser restabelecido o benefício de aposentadoria por invalidez da autora (NB 1301034255), a contar da sua cessação, ou seja, 28-02-2013.
Correção monetária e juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade (ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25-05-2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação ou da posterior reafirmação da DER, se for o caso, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
Honorários advocatícios
Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 demarço de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios ora vigente.
Desse modo, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, ressaltando ser incabível, no caso, a majoração dos honorários prevista § 11 do art. 85 do NCPC, a teor do posicionamento que vem sendo adotado pelo STJ (v.g. AgIntno AREsp 829.107/RJ, Relator p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe 06-02-2017 e AgInt nos EDcl no REsp1357561/MG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 19-04-2017).
Honorários periciais
Sucumbente, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.
Custas
O INSS é isento do pagamento das custas judiciais na Justiça Federal, nos termos do art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96.
Antecipação de tutela
Por fim, no que toca ao pedido de concessão da tutela antecipatória de urgência, tenho que merece prosperar, uma vez que presentes os pressupostos legais previstos no art. 300 do NCPC para o seu deferimento, já que evidenciada a probabilidade do direito da parte autora, como exposto acima, bem como o perigo de dano, consubstanciado na situação vivenciada pela demandante, que é pessoa doente e não possui condições de trabalhar.
Defiro, pois, a tutela de urgência, determinando que a Autarquia implante o benefício no prazo máximo de 45 dias, sob pena de multa de R$ 100,00 (cem reais) por dia de descumprimento, e, após, oficie ao Juízo dando conta do cumprimento da obrigação.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e deferir a antecipação dos efeitos da tutela, e diferir, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
Des. Federal CELSO KIPPER
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal CELSO KIPPER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9068160v8 e, se solicitado, do código CRC 7A9B75C4. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 03/08/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5035433-71.2014.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50354337120144047200
RELATOR | : | Des. Federal CELSO KIPPER |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Waldir Alves |
APELANTE | : | MARIA APARECIDA DA SILVA |
ADVOGADO | : | VALDOR ÂNGELO MONTAGNA |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/08/2017, na seqüência 572, disponibilizada no DE de 17/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DEFERIR A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO, A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal CELSO KIPPER |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal CELSO KIPPER |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Ana Carolina Gamba Bernardes
Secretária
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