PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RETORNO AO TRABALHO NÃO COMPROVADO. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5009296-43.2014.4.04.7009

1. Comprovado nos autos que o autor não retornou ao trabalho, estando total e definitivamente incapacitado para o trabalho, é de ser reformada a sentença para restabelecer a aposentadoria por invalidez desde a sua cessação administrativa. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de restabelecimento de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ e de não devolução de valores recebidos, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, restando suspensa a exigibilidade de tais verbas em razão da AJG.

Recorre a parte autora, sustentando, em suma, que restou comprovado nos autos que está totalmente incapacitado para o trabalho e que, apesar de a licença do táxi estar em seu nome, quem trabalhava no táxi era seu filho, sendo que por exercer seu filho a mesma profissão que foi sua, no mesmo posto em que trabalhava e junto com seus companheiros de posto, o Apelante regularmente freqüenta o posto de táxi, para conversas e trocas de amenidades com os amigos e com o próprio filho, porém, sem nunca, jamais trabalhar ou mesmo acompanhar qualquer corrida, então o fato de ser visto no posto de taxi não é crime ou prova o exercício de qualquer atividade profissional, ao contrário, mostra por vezes o cotidiano de qualquer aposentado, que para não ficar totalmente inativo e ocioso em casa, busca nos amigos e nas conversas a distração diária. Sustenta, ainda, que Não existe prova clara, contundente e inequívoca do retorno do apelante ao trabalho. As frágeis provas levantadas não demonstram o efetivo labor do apelante.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este TRF.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de restabelecimento de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ e de não devolução de valores recebidos, por ter sido comprovado retorno ao trabalho.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Da sentença recorrida extraio a seguinte fundamentação (E111):

 

No que tange à capacidade laborativa, segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Na hipótese, foi realizada perícia judicial em 13-07-15, a qual apurou as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora (E79):

Dos autos constam, ainda, outros elementos sobre a parte autora (E1, E3, E30, E78, E90):

a) idade: 59 anos (nascimento em 02-01-58);

b) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 22-02-08 a 12-07-12 e de aposentadoria por invalidez de 13-07-12 a 01-07-14, cancelado pelo INSS em razão de retorno ao trabalho; ajuizou a ação em 12-08-14; em 20-08-14, foi deferida a tutela antecipada em parte para cessar a cobrança de valores;

c) atestado de cirurgião vascular de 14-08-13, onde consta acompanhamento desde 2007 por oclusão de veia cava e ilíaca esquerda, em tratamento anticoagulante oral e deve fazer uso regular de meia elástica, manter repouso e afastado do trabalho (CID I87); outros atestados/exames/receitas entre 2008 e 2015.

Conforme se vê no processo administrativo, a aposentadoria por invalidez do autor foi cancelada, porque ele teria retornado a trabalhar como taxista (E1PROCADM15 e E30).

Com efeito, a perícia judicial confirmou que o autor padece de tumor retroperitoneal... Ainda como complicação do tumor, há hipertensão arterial decorrente da compressão dos vasos renais, gerando hipertensão de difícil controle com medicamentos. Esta lesão gera incapacidade para o autor desde 12/02/2008 conforme laudo de ecodopller e de tomografia mostrando lesão retroperitoneal. DID 12/02/2008 DII 12/02/2008...(X) Incapacidade total e permanente sem reabilitação em: 12/02/2008.

Dessa forma, a prova de que o autor tenha retornado ao trabalho, apesar de total e permanentemente incapacitado desde 2008, conforme concluiu o laudo judicial, deve ser robusta, o que não se verificou no caso dos autos.

Ressalto, inicialmente, que no processo administrativo houve sugestão de arquivamento da denúncia, nos seguintes termos (E1PROCADM15, fl. 20): 1. Em atenção ao contido na denúncia contida à folha 01, este MOBEN solicitou pesquisa in loco para verificar a veracidade dos fatos. 2. A pesquisa foi positiva para o exercício de atividade como taxista. Contudo, em defesa o segurado apresentou contra argumentos contundentes, os quais foram submetidos à apreciação da Perícia Médica que concluiu pela manutenção na incapacidade nos termos definidos pelo perito judicial. 3. Sendo assim, sugerimos que o caso seja arquivado.

Tal sugestão não foi acolhida pelo Chefe de Benefícios pelos seguintes argumentos (E1PROCADM15, fl. 21): Contudo, fica evidenciado o retorno voluntário ao trabalho por parte do segurado, isso diante do relatório da pesquisa externa efetuada em 07/06/2013 (pág. 09 a 11), da renovação de CNH em 26/04/2011 (pág. 40) e alvará de taxista em nome do próprio de 16/06/2011 (pág.37).

A única prova existente nos autos de que o autor estaria trabalhando como taxista após a concessão de seus benefícios por incapacidade em 2008, é o depoimento da servidora do INSS, o que não basta para afastar a coerente e harmônica prova produzida pela parte autora em sentido contrário.

Com efeito, restou comprovado nos autos que o autor possui uma concessão de licença de táxi (E1Alvara13 e E38), o que se sabe é intransferível em vida. Assim, justificável o fato de o táxi estar em nome do autor que foi quem exerceu tal atividade por muitos anos. Observe-se que o autor, quando da concessão do auxílio-doença em 2008 era empregado/motorista em uma empresa, já não mais exercendo a atividade de taxista naquela época que, segundo comprovado nos autos, passou a ser exercida por seu filho Carlos Vinícius. Observe-se que consta dos autos carteira de condutor de táxi (E65) e curso de qualificação de taxistas (E80) em nome do filho do autor.

O fato de o autor ter renovado sua CNH (E1OUT9) não comprova que ele era taxista, mas sim que estava apto a dirigir automóvel, sendo que o carro (táxi) foi, por certo tempo, o único carro da família, e do laudo judicial não constou qualquer restrição quanto ao exerício de tal atividade/dirigir. Assim, justificável o fato de o autor ter sido visto dirigindo o táxi pela servidora do INSS nas poucas vezes em que esteve no INSS para ver seu processo ou levar sua esposa. Observe-se que a servidora disse que viu o autor no ponto de táxi "mais de cinco vezes", mas não disse que o viu alguma vez saindo desse ponto transportando algum passageiro, e a sua afirmação de que o autor teria sido visto por ela largando passageiros no posto do INSS não encontra respaldo em qualquer outra prova. Observe-se que não há o depoimento de qualquer outra testemunha a confirmar a denúncia de que o autor estaria trabalhando como taxista.

Além disso, o fato de o filho do autor possuir alguns vínculos no CNIS (E25), em especial nos períodos de 07-08-07 a 14-09-09, de 01-06-11 a 27-06-11, de 26-08-11 a 09-03-12, de 13-02-12 a 29-05-12, de 01-09-12 a 01-03-13, de 04-04-13 a 01-07-13, também não implica impossibilidade dele ter passado a exercer a função de taxista em 2008, até porque se sabe que a atividade de taxista pode e é exercida em vários turnos e de forma autônoma (horários alternativos). Ademais, o filho do autor afirma que em alguns períodos outros dois motoristas trabalharam nesse táxi (Reginaldo e João Luiz), o que não é incomum.

Além disso, as testemunhas confirmaram, como se vê em seus depoimentos transcritos na sentença, que quem trabalhava no táxi, desde a época em que o autor estava incapacitado (2008) era seu filho e não o autor. Todas as declarações juntadas no processo administrativo, assinadas com firmas reconhecidas, também foram nesse sentido (E30).

O fato de o celular 99721679 ser de propriedade do autor também não comprova que ele era o motorista do táxi, pois conforme comprovado nos autos, em especial pelo recibo (E1OUT11), tal número estava vinculado ao chamado "Táxi do Carlão" (E1OUT11). A testemunha Valdir, porteiro noturno do prédio que ficava próximo ao ponto de táxi, afirmou que nesse ponto trabalhava o filho do autor e o Sr. Barbosa e que nunca viu o autor lá, sendo que o táxi era conhecido como "do Carlão" e que os números dos taxistas fornecidos aos moradores eram do "Carlão" e do "Barbosa".

Ainda, o fato de o autor ter atendido uma ligação da servidora nesse número e ter lhe fornecido dados acerca de eventual corrida até a Lapa, que acabou não sendo confirmada/realizada, também não significa que ele que faria tal corrida, mas sim seu filho que mora na mesma casa e trabalha como motorista desse táxi. Ou seja, para chamar tal táxi, utilizava-se tal número, conforme, inclusive, confirma a prova testemunhal.

Assim, demonstrado nos autos que o autor não retornou ao trabalho, estando total e definitivamente incapacitado para o trabalho, faz ele jus ao restabelecimento da aposentadoria por invalidez desde a sua cessação administrativa (01-07-14), com o pagamento dos valores atrasados.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação. 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/10/2017, na seqüência 242, disponibilizada no DE de 19/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.