PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0006262-65.2015.4.04.9999

1. Comprovado pela perícia oficial, em cotejo com o conjunto probatório, que o segurado padece de moléstia que o incapacita total e definitivamente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser restabelecido o benefício de aposentadoria por invalidez desde a data da sua cessação administrativa. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de restabelecimento de aposentadoria por invalidez, sob o fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa definitiva, condenando a parte autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios de R$ 700,00, suspensa a exigibilidade em razão da Justiça Gratuita.

Em suas razões recursais, a parte autora sustenta, em suma, que encontra-se totalmente incapacitado, não possuindo mais condições de exercer seu labor, sendo perfeitamente possível o restabelecimento da aposentadoria por invalidez ou, no mínimo, a concessão do benefício de auxílio-doença, tendo em vista o resultado do laudo pericial e a fungibilidade dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de restabelecimento de aposentadoria por invalidez, sob o fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa definitiva.

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurado da parte autora e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista, em 25-07-13, da qual se extraem as seguintes informações (fls. 188/190):

a) enfermidade: diz o perito que Lombalgia crônica desde o ano de 2003... Sim. Lombalgia crônica. CID M50.1. Dor em coluna lombo sacra por desgaste dos discos intervertebrais evidenciados em suas tomografias computadorizadas e no exame físico... Dor na sua coluna lombo sacra pela presença de osteofitose mais desgaste dos discos intervertebrais. CID M50.1... Início da doença há 10 anos atrás...;

b) incapacidade: responde o perito que Carregador de sacos na cooperativa. Está desempregado. Por doença na coluna lombo sacra... Apresenta incapacidade total temporariamente... Não há incapacidade definitiva. Não necessita do auxílio de outra pessoa... A partir de 13/07/2011, quando recebeu alta da previdência e estava incapacitado... Total. Temporário. Necessita de avaliação com ortopedista especializado em coluna lombo sacra;

c) tratamento/reabilitação: ao quesito 8. A doença ou lesão, caso existente, permite à parte autora o exercício de outras atividades profissionais? Responde o perito que 8. Não. Baixo índice cultural, dor cônica permanente na coluna vertebral lombar...; refere o perito também que Sim. Apresentou receitas médicas. Não há como conciliar tratamento e atividade laborativa... Necessita de avaliação com cirurgião de coluna, pois há possibilidade de seu tratamento ser cirúrgico. Deve permanecer afastado pelo período de 12 meses.

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora. Vejamos:

a) idade: 49 anos (nascimento em 28-10-66 - fl. 21);

b) profissão: o autor trabalhou de 1986 a 2003 em períodos intercalados como empregado/tarefeiro/em transporte marítimo/serviços gerais/servente/ajudante/ (fls. 20/26 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de auxílio-doença de 28-08-02 a 02-10-03 e de aposentadoria por invalidez de 03-10-03 a 12-01-13 (fls. 38/60 e 72/95 e Plenus/CNIS em anexo); ajuizou a presente ação em 03-04-12;

d) atestado de ortopedista de 19-03-12 (fl. 37), onde consta impossibilitado de exercer atividades durante 90 dias por CID M51.0; atestado de ortopedista de 25-07-11 (fl. 47), onde consta impossibilitado de exercer atividades durante 90 dias por CID M47.2, M51.0;

e) receita de 19-03-12 (fl. 34); TC da coluna de 19-07-11 (fl. 35) e de 08-04-03 (fl. 36);

f) laudo do INSS de 12-07-11 (fl. 73), cujo diagnóstico foi de CID M51 (outros transtornos de discos intervertebrais); idem o de 15-09-11 (fl. 74).

A sentença foi de improcedência da ação, sob o fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa definitiva. Todavia, entendo que o apelo da parte autora merece provimento.

Com efeito, diante de todo o conjunto probatório, em especial a perícia oficial quando conclui que o autor está incapacitado para o trabalho de forma total e que é impossível a reabilitação para outra atividade, entendo que a sua incapacidade laborativa é total e permanente, pois deve ser considerado além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa (trabalhador braçal), o fato de ter gozado de aposentadoria por invalidez entre 2003 e 2011 e por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Dessa forma, deve ser reformada a sentença para que seja restabelecida a aposentadoria por invalidez desde a data da sua cessação administrativa (12-07-11), pois demonstrado nos autos pelo conjunto probatório, que o requerente é portador de moléstia que o incapacita para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

Ressalto apenas, que devem ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores pagos na via administrativa após a cessação administrativa, pois o autor, apesar de sua aposentadoria ter sido cessada em 12-07-11, continuou recebendo mensalidade de recuperação por 18 meses, conforme se vê à fl. 99, tendo o pagamento sido cessado efetivamente em 12-01-13.

 

Conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual n° 13.471/2010, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 70038755864, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03/10/2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc - ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.

 

De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucionalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual n.° 13.471/2010 (admitida na Arguição de Inconstitucionalidade n.º 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator para Acórdão: Des. EDUARDO UHLEIN, Julgado em 04/06/2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e proporcional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social (similarmente admitiu o Supremo Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social - ADI 1624, Relator CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, vu 08/05/2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça - art. 98, § 2.º CF, incluído pela EC n.º 45/04) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores estaduais e municipais.

 

Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.

 

Pedi vista para melhor avaliar a questão trazida ao conhecimento desta Corte e, após aprofundada análise, decido acompanhar o voto do eminente Relator.

Ante o exposto, acompanhando o eminente Relator, voto por dar provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/01/2016, na seqüência 218, disponibilizada no DE de 15/01/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, PEDIU VISTA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA. AGUARDA O JUIZ FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA APRESENTADO PELA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, ACOMPANHANDO O RELATOR, E DO VOTO APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APREGOADO O PROCESSO FOI RETIFICADA A DECISÃO PROCLAMADA NA SESSÃO DE 24/02/2016 PARA QUE PASSE A TER A SEGUINTE REDAÇÃO: "PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA APRESENTADO PELA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, ACOMPANHANDO O RELATOR, E DO VOTO APRESENTADO PELO JUIZ FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO E DETRMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.".