PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TRF4. 5004848-87.2015.4.04.7107

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, negar provimento à remessa necessária e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que, confirmando a tutela antecipada deferida, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) restabelecer o benefício de auxílio-doença da parte autora, a contar da cessação administrativa (03/10/2014) e pagar o auxílio-doença no período de 01/06/2014 a 24/06/2014;

b) pagar as parcelas vencidas, bem como valores devidos desde a DII, com correção monetária pelo INPC e juros de mora equivalentes à poupança, a contar da citação;

c) arcar com os honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas;

d) ressarcir os honorários periciais.

Apela o INSS, requerendo seja conhecida a remessa necessária e a reforma da sentença no tocante aos consectários, com a aplicação do artigo 1º-F da Lei n° 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o sucinto relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, confirmando a tutela antecipada deferida, determinou o restabelecimento à parte autora do benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (03/10/2014) e o pagamento do auxílio-doença no período de 01/06/2014 a 24/06/2014.

 

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

 

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial em 21/06/2015, da qual se extraem as seguintes informações (E34):

a) enfermidade: refere o perito que Pancreatite crônica - CID - K86 (...) Diabete melito decorrente da pancreatopatia - CID - E11;

b) incapacidade: responde o perito que Sim (...) Não há como precisar o início da incapacidade, mas certamente não iniciou há menos de 12 meses (...) Apresenta-se visivelmente emagrecido, com perda ponderal importante, deixando ver o exame clínico sinais claros de desnutrição protéico calórica, além do fato de ser adentado. Necessita, para recuperação de sua capacidade laborativa, ter o diabete de que é portador compensado e recuperar capacidade física que permita laborar, repito, em atividades compatíveis com seu status educacional e mental. Há, portanto, atualmente, incapacidade laborativa total e temporária.

Do exame dos autos, colhem-se, ainda, as seguintes informações sobre a parte autora (E1, E2, E19, E31, E42, E51):

a) idade: 56 anos (nascimento em 16/11/1960);

b) profissão: o requerente laborou como serviços gerais e auxiliar administrativo em estabelecimentos comerciais;

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 18/05/1996 a 12/06/1996; o pedido de auxílio-doença de 03/06/2013 restou indeferido em razão de parecer contrário da perícia médica; gozou novamente de auxílio-doença de 25/10/2013 a 31/05/2014 e de 27/06/2014 a 03/10/2014; ajuizou a presente ação em 14/04/2015; a antecipação de tutela foi deferida em 13/07/2015;

d) receituários médicos de 08/01/2013, 28/11/2013, 22/02/2014, 12/03/2015, 26/03/2015, 09/04/2015;

e) ficha de internação hospitalar e histórico clínico de alta referindo internação de 18/05/2013 a 28/05/2013; atestado médico de 28/04/2014 solicitando que o autor se afaste das atividades em função de CID E11 (diabetes mellitus não-insulino-dependente) e K86 (outras doenças do pâncreas); atestado médico de 21/07/2014 referindo tratamento para diabete mellitus secundária à pancretite crônica; atestado de 09/04/2015 referindo ser portador de CID K86 e E10.6 (diabetes mellitus insulino-dependente - com outras complicações especificadas); boletim de encaminhamento de 14/05/2015 referindo quadro de pancreatite crônica e diabete mellitus;

f) exames de 12/03/2014; exame qualitativo de urina de 18/05/2013; tomografia da pelve e bacia de 20/05/2013; tomografia do abdômen de 21/05/2013; endoscopia digestiva alta de 02/12/2013; exames de sangue de 02/08/2013, 05/05/2014, 27/06/2014, 24/11/2014;

g) laudo do INSS de 24/06/2013 cujo diagnóstico foi de CID K70.1 (hepatite alcoólica).

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Por fim, ressalto que a parte autora está em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 651, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.