PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TRF4. 0005817-13.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que, confirmando a tutela antecipada deferida, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa em 30/09/2012;

b) adimplir os valores atrasados, com correção monetária pelo INPC e juros de mora nos índices oficiais de remuneração da poupança a contar da citação;

c) pagar os honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas.

Recorre o INSS, requerendo a reforma da decisão somente quanto aos critérios de atualização monetária, com a aplicação da Lei 11.960/09.

Com contrarrazões, subiram os autos a este tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, confirmando a tutela antecipada deferida, determinou o restabelecimento à parte autora do benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (30/09/2012).

 

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

 

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista e traumatologista em 08/08/2014, da qual se extraem as seguintes informações (fls. 112/116):

enfermidade: refere o perito que artose, CID - M16.0;

b) incapacidade: responde o perito que flexão, extensão inclinação lateral e rotação da coluna dorso-lombar com restrição; acusou dor a flexão e extensão máxima (...) observou dor nas articulações (...) Possui incapacidade laboral de etiologia constitucional e degenerativa (...) O autor possui sinais clínicos e através de exame de ressonância que demonstram a incapacidade laboral (...) Possui incapacidade parcial, temporária e carente de tratamento eficaz e diminuir de peso.

Do exame dos autos colhem-se, ainda, as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 37 anos (nascimento em 27/08/1979 - fl. 10);

b) profissão: o requerente laborou em estabelecimentos comerciais e de construções e terraplenagens, e a partir de 2006 como servente em construção de estradas (fls. 11/12 e 85/86);

c) histórico de benefícios: gozou de auxílio-doença de 26/04/2007 a 30/09/2012 (fls. 13/26); ajuizou a presente ação em 14/03/2013; a tutela antecipatória foi deferida em 19/03/2013 (fls. 63/64);

d) atestado de ortopedista e traumatologista de 22/11/2006 referindo afastamento do trabalho por 45 dias (fl. 46); atestado de ortopedista e traumatologista de 07/12/2007 relatando quadro de condropatia patelar e síndrome do trato iliotibial em joelho, aguardando cirurgia (fl. 45); atestado médico de 13/01/2009 referindo que o autor foi submetido a tratamento cirúrgico da patela após acidente de trânsito sofrido em 2006, e aguarda nova cirurgia, estando sem condições de trabalhar por tempo indeterminado (fl. 44); atestados médicos de 25/03/2008, 04/10/2010, 20/06/2011, 26/09/2011, 21/11/2011, 12/09/2012, 26/09/2012, 05/12/2012, 19/12/2012 e 04/03/2013 referindo incapacidade para o trabalho em função de CIDs M16 (coxartrose [artrose do quadril]) e M17 (gonartrose [artrose do joelho] - fls. 34/43);

e) receituários médicos de 20/04/2012, 26/09/2012, 24/10/2012, 12/09/2012, 21/11/2012, 05/12/2012, 19/12/2012, 21/01/2013, 08/02/2013, 18/02/2013 (fls. 54/62);

f) declarações do Secretário de Saúde de Itati/RS de 06/08/2008, 07/04/2009, 23/11/2009, 17/02/2010, 13/09/2010, 20/12/2010 e 20/06/2011, relatando que durante esse período o autor aguardou sem sucesso agendamento de consulta pelo SUS, tendo em vista que o município não possui hospital credenciado e profissional em ortopedia cirúrgica (fls. 47/53);

g) exames de ecografia do joelho esquerdo de 01/10/2009, 30/09/2010 e 12/04/2011 (fls. 29/31); RX da bacia e dos joelhos de 01/02/2011 (fl. 27); exames de ressonância magnética do quadril bilateral e joelhos de 12/05/2011 (fls. 66/68); ecografia do braço esquerdo de 02/06/2011 (fl. 28); ecografia do ombro e braço esquerdos de 16/08/2011 (fl. 32); ecografia do pescoço, punhos, partes moles do braço esquerdo e ombro esquerdo de 21/01/2012 (fl. 33); RX da bacia de 26/12/2012 (fl. 77); exames de ressonância magnética do ombro esquerdo, coluna cervical, tornozelos, joelhos e quadril de 24/01/2013 (fls. 69/76);

h) laudo do INSS de 12/06/2006 cujo diagnóstico foi de CID S820 (fratura da rótula [patela] - fl. 87); laudo de 17/01/2007 cujo diagnóstico foi de CID M23 (transtornos internos dos joelhos - fl. 88); idem o laudo de 05/03/2007 (fl. 89); laudos de 11/10/2010, 04/01/2011 e 13/07/2011 cujos diagnósticos foram de CID S833 (ruptura atual da cartilagem da articulação do joelho - fls. 90/92); laudos de 20/12/2012 e 07/03/2013 cujos diagnósticos foram de CID T933 (seqüelas de luxação, entorse e distensão do membro inferior - fls. 93/94).

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Por fim, ressalto que a parte autora está em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 305, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.