PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CANCELAMENTO ADMINISTRATIVO EM RAZÃO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORATIVA CONCOMITANTEMENTE À...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações e reexame necessário contra sentença que julgou parcialmente procedente ação em que se discute o direito ao restabelecimento de benefício por incapacidade, para desobrigar a parte autora de devolver valores recebidos a título de auxílio doença no período de 07/12/2007 a 30/07/2012. Honorários advocatícios compensados em razão da sucumbência recíproca (evento 58).

A parte autora sustenta a ilegalidade do cancelamento do benefício 507.027.380-5 pelo INSS, por inobservância do devido processo legal. Alega que tem direito à manutenção do benefício, já que a incapacidade decorreu de agravamento, ainda que a doença já existisse à época da vinculação ao RGPS, e que o fato de ter exercido atividade laborativa, como portador de deficiência física, não impede o reconhecimento da incapacidade. Sustenta, também, a nulidade da sentença e que cabe à autarquia reabilitar o segurado ao exercício de atividades compatíveis com o grau de limitação física (evento 64).

 

O INSS, em suas razões, sustenta que são repetíveis os valores percebidos por força de decisão judicial precária (evento 67).

 

Sem contrarrazões,  vieram os autos conclusos.

 

É  o relatório.

 

 

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

 

Dispõe o art. 12 do Novo CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

 

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

 

Cumpre destacar que no caso dos segurados especiais não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência conforme acima referido, sendo necessária, porém, a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua. Eis a disciplina do art. 39, da Lei 8.213/91:

 

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o art. 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.

 

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, através de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

 

Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

A presente ação foi distribuída em 19/07/2013 no Juízo Federal da 1ª Vara de Maringá/PR, com pedido de restabelecimento do auxílio-doença NB 5070273805, cessado pelo INSS em 01-09-2012, ao argumento de que o segurado manteve vínculos empregatícios concomitantemente à percepção do benefício por incapacidade (evento 11, PROCADM10, página 04).

 

Com relação à alegação de inobservância do devido processo legal previamente à suspensão do benefício, entendo não ter ocorrido.

 

O procedimento administrativo de revisão da concessão dos benefícios previdenciários é regido pelo disposto no art. 69 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, complementado pela Lei nº 9.784/99, que estabelece as normas do procedimento administrativo na esfera federal.

 

Na hipótese dos autos, o INSS recebeu denúncia anônima comunicando que o segurado estaria exercendo atividade laborativa concomitantemente à percepção do benefício por incapacidade (evento 11, PROCADM7, páginas 05 a 07).

 

Em função disso, a Autarquia promoveu diligências, solicitando informações às empresas ATLD Transportes Rodoviários Ltda, Hotelaria Accor Brasil S/A e Global Village Telecom Ltda a respeito do exercício de atividade laborativa pelo autor (evento 11, PROCADM5). A empresa Global Village Telecom Ltda enviou resposta, noticiando que o autor trabalhou como "atendente de auxílio à lista", no período de 07-12-2007 a 02-12-2008 (evento 11, PROCADM6).

 

Com base em tal informação, o INSS encaminhou o Ofício 449/2011 ao autor, dando-lhe ciência do teor da denúncia e oportunizando-lhe a apresentação de defesa administrativa. Contudo, o autor não se manifestou e o benefício previdenciário que recebia foi cancelado (evento 11, PROCADM10).

 

Diante disso, oportunizado o exercício do direito de defesa ao autor previamente à suspensão do benefício, não houve violação ao devido processo legal.

 

Quanto à incapacidade laborativa, durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial em 23-09-13, pelo médico Nabil Lunks Badwan Musa, que atestou ser o autor portador de coxartrose primária (CID10 M16.1), patologia que lhe gera limitações a movimentos que exijam sobrecarga de membros inferiores e ortostatismo prolongado, em estágio estável, com incapacidade parcial e permanente para o trabalho (total para a atividade habitual descrita no laudo como sendo de vendedor e caixa de mercado), desde 20-09-2004, com possibilidade de reabilitação em outras atividades (evento 20).

 

Considerando que o autor possui 47 anos e conseguiu se reinserir no mercado de trabalho, conforme demonstrado nos autos, trabalhando em três empresas distintas entre 2007 e 2011, apesar da limitação física diagnosticada pela perícia, tenho que não há reparo a ser feito quanto ao cancelamento do benefício pelo INSS, razão pela qual a sentença proferida pelo Juízo a quo deve ser mantida.

 

No que pertine à restituição dos valores pagos indevidamente, a questão tem sido amplamente abordada nos Tribunais, restando firme o entendimento de não ser possível proceder ao desconto, em benefícios previdenciários, de valores pagos indevidamente, quando se tratar de parcelas recebidas de boa-fé.

 

A jurisprudência, ao consagrar a irrepetibilidade de tais parcelas, não está em oposição à previsão legal de descontos constante no art. 115, inc. II, §1º, da Lei nº 8.213/1991, e à disciplina do Decreto nº 3.048/99, art. 154, inc. II. Apenas afasta a incidência de tais dispositivos por tratar-se de recebimento de verba alimentar, que se presume utilizada para subsistência, interpretando-se a lei à luz da Constituição Federal. De igual forma, não nega vigência aos princípios da legalidade, da moralidade, da presunção de legalidade das leis e da boa-fé objetiva (arts. 5º, LIV, 37, caput, e 97 da Constituição Federal).

 

Exemplificam bem os julgados a seguir:

 

 

A posição jurisprudencial adotada nesta Corte encontra respaldo em julgamentos do STJ, como se depreende da recente ementa que segue transcrita:

 

 

Dessa maneira, pacificada que está a irrepetibilidade de verba alimentar, não há falar em devolução de valores pagos indevidamente pela Previdência.

 

 Fica mantida a compensação da sucumbência determinada na sentença.

 

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.

 

É o voto.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/03/2017, na seqüência 866, disponibilizada no DE de 14/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.